根據刑法第三百九十九條第一款的規(guī)定，徇私枉法罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。概括起來，徇私枉法罪中的枉法行為包括三種，即枉法追訴、枉法不追訴、枉法裁判。
對徇私枉法罪中的枉法不追訴行為即“對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”的認定，在司法實踐中理解上還有不少分歧，這不利于法律適用的統(tǒng)一。在此，筆者對枉法不追訴構成徇私枉法罪在司法實踐中遇到的幾個疑難問題的理解與認定談談自己的一些粗淺看法。
一、對“有罪的人”的理解與認定
認定枉法不追訴行為構成徇私枉法罪必須首先認定前罪，即先要認定徇私枉法行為人包庇的人是否是“有罪的人”。對“有罪的人”應當如何認定，司法實踐中主要有三種觀點：第一種觀點（可以概括為裁判說）認為要經過法院裁判才能認定為“有罪的人”，因為《刑事訴訟法》第12條有規(guī)定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。” 第二種觀點（可以概括為立案說）認為在被司法機關立案偵查，已經進入刑事追訴程序后就可以認定為“有罪的人”，不必以最終司法裁判確定。第三種觀點（可以概括為事實證據說）認為此處規(guī)定的“有罪的人”只需以有證據證明有涉嫌犯罪的事實為標準進行認定。
筆者同意第三種觀點。筆者認為不能教條的理解《刑事訴訟法》第12條的規(guī)定。該條規(guī)定的有罪應是指實體處理上的有罪認定，而不應包括刑事訴訟中立案、偵查、起訴、審判等各個階段中的程序性處理上的有罪認定。從我國法律規(guī)定用語的習慣上看，“有罪的人”既包括“犯罪嫌疑人”，又包括“被告人”和“罪犯”。從刑法分則規(guī)定的許多需要有前罪才能構成本罪的立法用語來看，前罪的認定，是看其行為當時的證據是否足以證明有犯罪事實，而不是前罪是否已經立案進入刑事追訴程序，或者是否已為法院最終判決所確認。因此，徇私枉法罪中“有罪的人”的認定，應是指在不同的刑事訴訟階段，根據所掌握的證據，對照相關法律，足以證明其有涉嫌犯罪的事實，具體就包括立案前后的犯罪嫌疑人，起訴之后的被告人及罪犯。如果按照前兩種觀點認定，就有可能延誤、放縱對徇私枉法行為人的刑事追究；也可能造成前罪的羈押時限過分延長而不利于保護當事人的合法利益。我們既不能隨意擴大“有罪的人”的范圍，也不能對“有罪的人”妄加限制，否則，既不利于枉法案件的查處，司法腐敗的遏制，同時也不符合法律規(guī)定。
二、對“包庇不使他受追訴” 的理解與認定
對“包庇不使他受追訴”的含義的理解，司法實踐中爭議比較大。對枉法不追訴的行為內容，有觀點認為，僅包含對定罪的事實或法律的枉法行為，而不包含對量刑的事實及其法律適用的枉法行為（此種觀點被稱作“出罪說”）。這種觀點認為，“不受追訴”，是指對有罪的人該立案偵查的不立案偵查，該采取強制措施的不采取強制措施，該提起公訴的不提起公訴，該審理的不審理等 ，據此反推出追訴的含義就是追究刑事責任。相反觀點則認為應當包含定罪與量刑兩方面的事實及其法律適用的枉法行為（此種觀點被稱作“定罪量刑說”）。
筆者同意后一種觀點。
主要理由是：1、最高人民檢察院于1996年9月6日頒布的《關于辦理徇私舞弊 犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（二）項規(guī)定，“故意包庇不使受追訴的犯罪事實，既可以是全部的犯罪事實，也可以是部分犯罪事實或情節(jié)”。據此可以看出，涉及定罪與量刑兩方面的事實及其法律適用的枉法行為都應當歸入“故意包庇不使受追訴的犯罪事實”之內。而 “故意包庇不使受追訴的犯罪事實”范圍的界定，現行《刑法》又未予以明確，因此在新的法律或司法解釋未明確之前，該解釋規(guī)定的內容仍可沿用。
2、徇私枉法罪的犯罪主體，包含偵查人員、檢察人員、審判人員及其他負有查禁犯罪職責的司法工作人員。從《刑法》第三百九十九條第一款的規(guī)定來看，符合“故意違背事實和法律作枉法裁判”情形的，應只有審判人員。依此理解，審判人員在刑事審判活動中構成本罪的，不僅包含對定罪事實的枉法行為，也包含對罪輕、罪重等量刑情節(jié)、事實的枉法行為，如果按照第一種觀點，審判人員以外的其他司法工作人員只有在對定罪事實有枉法行為時才構成本罪，據此，對同屬司法工作人員身份，僅因承擔具體工作職責不同的審判人員，在構成相同罪名時卻適用與其他司法工作人員不同的定罪標準，這對于審判人員而言，無疑是不公平的。量刑情節(jié)有時比定罪的情節(jié)所造成的社會危害性更嚴重，如果強調審判人員以外的其他司法工作人員，只有在對定罪事實有枉法行為時才構成本罪的話，那么，在實踐中就會出現，雖然對定罪事實有枉法行為，但社會危害性相對較小，構成本罪，而對罪輕、罪重等量刑情節(jié)、事實有枉法行為，但社會危害性相對大，卻不構成本罪的現象。這是有悖犯罪的社會危害性理論的。比如偵查、檢察人員故意違背事實，虛構被告人重大立功及自首的情節(jié)事實，就可以起到減輕處罰的結果，可以在實質上將被告人從死刑減為無期徒刑，甚至有期徒刑。與審判人員故意違背事實，使一名本來就只會被判處單處附加刑的罪犯免受刑事責任追究的行為相比，前者的危害性明顯高于后者。如果機械地理解和適用法條，勢必讓實施相對嚴重社會危害性行為的司法工作人員鉆法律的空子，逃避刑事制裁。因此，司法工作人員明知是有罪的人，在定罪或者量刑兩方面的事實及其法律適用上有枉法行為的，都應以“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”論處。
三、行為人實施枉法不追訴行為必須是“利用職務上的便利”才能構成本罪
在徇私枉法罪中，刑法條文雖沒有明確規(guī)定行為人須“利用職務上的便利”。但是，作為瀆職罪的一種，“利用職務上的便利”是構成本罪的必然要求。行為人實施徇私枉法行為必須“利用職務上的便利”，這是《刑法》第三百九十九條第一款規(guī)定的徇私枉法罪的性質及其犯罪構成等所決定的。在司法實踐中，對徇私枉法罪中“利用職務上的便利”存在兩種觀點：一種觀點認為只能是利用本人職權，而不包括利用與本人職權相關的便利。另一種觀點認為既包括利用本人職權，也包括利用本人職權和地位形成的便利條件。
筆者同意后一種觀點。行為人利用職務上的便利徇私枉法除了利用自己職務上的便利外，還應當包括利用其職務或地位形成的便利條件即間接利用職權的行為，既包括利用縱向的制約關系，也包括利用橫向的制約關系。主要理由是：1、徇私枉法罪的主體是有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的司法工作人員，在司法機關中負責偵查、檢察、審判、監(jiān)管工作的領導人員也屬于司法工作人員。這些具有領導權的司法工作人員雖然不直接處理具體案件，實際上卻對案件的處理具有直接的決定權。如果把本罪的主體僅僅理解為直接承辦案件的司法工作人員，就會導致大多數因領導徇私情直接干預的枉法案件無法追究。2、司法機關的辦案程序復雜、環(huán)節(jié)多，司法機關之間是一個互相制約又互相配合的關系，每一個案件在處理過程中都要經過各級領導的層層把關以及不同司法機關之間的分工協(xié)作，而每一個環(huán)節(jié)都可能左右案件的處理。案件中涉及的許多重大問題的決定權都不同程度受到這些把關的領導或業(yè)務上有制約關系的司法工作人員影響。這些人實施枉法行為往往就是利用的自己職務或地位形成的便利條件。但是在具體認定時要注意，利用本人職權或者地位形成的便利條件的司法工作人員，往往是司法機關中有一定職權或地位的司法工作人員。只有這些司法人員才能憑借其一定的職權或地位直接指揮、影響下屬人員或其他有關聯人員，利用他人的職務便利徇私枉法。如果行為人只是一般的司法工作人員，其“利用工作上的便利條件”或者是利用同事、朋友、同學、親屬關系要求其他司法工作人員徇私枉法，則屬于一般的說情行為，不應認定為“利用職務之便”的范疇。
四、與相關近似罪名的區(qū)別
枉法不追訴行為在《刑法》中涉及觸犯多個罪名，在認定其構成徇私枉法罪時，要注意與其他相關近似罪名劃清界限。
1、與徇私舞弊不移交刑事案件罪的區(qū)別
徇私枉法罪的主體是司法機關中行使偵查、檢察、審判等職責的工作人員，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體是行政執(zhí)法人。司法實踐中，關于這兩罪主體的爭議焦點是公安機關工作人員主體身份的認定問題。由于公安機關既是行政機關，也是司法機關，有觀點認為公安人員是行政執(zhí)法人員，屬于徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體范圍；而有的觀點則將公安人員全部排除在徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體范圍外，認為公安人員屬于司法工作人員，其徇私舞弊不移交刑事案件的行為，應以徇私枉法罪追究刑事責任。筆者認為，根據我國法律規(guī)定，公安機關工作人員既具有行政執(zhí)法權又具有刑事司法權，關鍵是要看公安人員履行的是何種職責、行使的是何種執(zhí)法權，即應當依據他們所利用的職務之便中所利用的執(zhí)法權的具體內容來具體確定其主體身份。
依照《刑法》第九十四條的規(guī)定，公安機關中只有履行偵查、監(jiān)管職責的工作人員才是刑法意義上的司法工作人員。這些人在履行刑事犯罪偵查工作職責中，徇私情、私利，對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，應以徇私枉法罪追究刑事責任。除此之外的其他公安人員如治安部門工作人員、消防部門工作人員、出入境管理部門工作人員等，他們行使的只是行政執(zhí)法職能，屬于行政執(zhí)法人員，這些人員在具體履行行政執(zhí)法職責中發(fā)現犯罪，卻徇私擅自放人或僅作行政處罰，不作為刑事案件移交公安刑偵部門，情節(jié)嚴重的，應當以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事責任。但是要注意的是，負有查禁犯罪職責的公安人員比如一些大型車站派出所設在車站重點部位負有查禁犯罪職責的警務隊等機構的公安人員，就不能再單純理解為行政執(zhí)法人員，如果這些人在履行工作職責過程中有徇私并對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴行為的，應以徇私枉法罪追究刑事責任。
2、與濫用職權罪的區(qū)別
濫用職權罪是指國家機關工作人員超越職權、違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務，導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。這種行為表現在兩個方面：一是表現為不正確行使職權；二是表現為超越職權。濫用職權罪的主體是國家機關工作人員，徇私枉法罪的主體是司法工作人員，二者具有從屬關系。徇私枉法行為從廣義上講也是一種濫用職權行為，但現行刑法已經將徇私枉法罪從濫用職權罪單獨列出，二者是特別法與普通法的關系。根據特別法由于普通法的原理，司法工作人員的枉法追訴、枉法不追訴、枉法裁判這些濫用職權的行為，就只能認定為徇私枉法罪，而不再認定為濫用職權罪。
參考書目：
1、 陳興良主編《罪名指南》第1590－1591頁，中國政法大學出版社2000年版。
2、 周道鸞、張軍主編的《刑法罪名精釋》（第二版）一書中指出，本罪（指徇私枉法罪）在1979年刑法第一百八十八條中作了規(guī)定，但罪名為徇私舞弊罪。根據1997年刑法第三百九十九條第一款的規(guī)定，最高人民法院將本罪的罪名改為徇私枉法罪；而最高人民檢察院將本罪的罪名確定為“枉法追訴、裁判罪”。2002年3月15日，最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關于執(zhí)行中華人民共和國刑法確定罪名的補充規(guī)定》明確規(guī)定本罪的罪名為“徇私枉法罪”。
（作者單位：重慶鐵路運輸法院）
