日前，號稱史上條文最多的新刑訴法司法解釋已經(jīng)生效，實質修改的條文超過200條。毋庸置疑的是，這些變化也會實質性的影響到刑事辯護。以同步錄音錄像的規(guī)定為例，令人遺憾的是，最高法并未從根本上解決同步錄音錄像的法律地位問題，甚至不如一些地方的規(guī)定明確?？梢灶A見的是，在接下來很長一段時間內(nèi)，辯護人可能都無法查閱—更不用提復制—到同步錄音錄像，而卷宗中如果缺少了這一作為監(jiān)督偵查機關非法取證的載體，非法證據(jù)排除制度將被架空，刑訊逼供卷土重來也未可知。
先來看相關規(guī)定，解釋第五十四條規(guī)定：對作為證據(jù)材料向人民法院移送的訊問錄音錄像，辯護律師申請查閱的，人民法院應當準許。解釋第七十條條規(guī)定：依法應當對訊問過程錄音錄像的案件，相關錄音錄像未隨案移送，必要時，人民法院可以通知人民檢察院在指定時間內(nèi)移送......從上述規(guī)定可以看出，解釋賦予了控方自主移送證據(jù)的權利，也就是說，只有控方將訊問錄音錄像作為證據(jù)材料移送法院的，辯護律師才有可能查閱到。如果不作為證據(jù)材料，辯護人根本不可能有機會查閱。即使移送法院，辯護人也只能匆匆過目。事實上，在最高檢已經(jīng)明確表態(tài)訊問錄音錄像不是證據(jù)材料的情況下，不難想見，控方會有多大的動力將訊問錄音錄像作為證據(jù)材料移送。
而對于應當錄音錄像的案件，最高法依然沒有樹立必須移送的制度，而是規(guī)定“必要時”，人民法院“可以”通知檢察院移送。但卻回避了何謂“必要時”，將自由裁量權留給了法院。而且，即使法院認定情形必要，也只是“可以“通知，而不是“應當”通知，即使不通知也不用承擔任何責任。這種只規(guī)定權利不規(guī)定責任的原則性規(guī)定，無論在刑訴法還是刑訴解釋中比比皆是，而根據(jù)實踐經(jīng)驗來看，這些規(guī)定除了成為法院不作為的借口外，不能起到任何作用。
然而，鑒于同步錄音錄像在防范冤假錯案中不可或缺的作用，我們有必要回顧下同步錄音錄像的產(chǎn)生、實踐中出現(xiàn)的問題，以期可以清楚地了解其將來的走向。
一、來處
同步錄音錄像始自2002年廣東、浙江等地檢察機關的自發(fā)性嘗試，后逐步推廣到全國。2005年，最高檢制定了《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程錄音錄像的規(guī)定（試行）》，要求每次訊問都要全程錄音錄像。之后，該制度逐漸推廣到公安機關偵查的一些案件中。2007年，兩高兩部聯(lián)合發(fā)布了《關于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》中規(guī)定，訊問可能判處死刑的犯罪嫌疑人，可以根據(jù)需要進行錄音錄像。2012年刑事訴訟法最終在立法層面將訊問錄音錄像確立為一項正式制度。
關于建立訊問錄音錄像制度的目的，從全國人大常委會在對刑訴法修正案草案的說明中可以管窺一二：“為從制度上防止刑訊逼供行為的發(fā)生，修正案草案增加規(guī)定了...訊問過程的錄音錄像制度”。此解釋表明，建立訊問錄音錄像制度的目的，是“防止刑訊逼供”。這一點也在全國人大法工委的解釋中得到了證實：“偵查訊問過程的錄音、錄像材料，主要是用于真實完整地記錄訊問過程，在辦案機關對犯罪嫌疑人供述取得合法性進行調查時證明訊問行為的合法性......用于證明訊問合法性的錄音錄像不作為證明案件事實事實的證據(jù)......”。
這一制度的出臺，與當時嚴峻的刑訊逼供形勢密不可分。但在很長時間內(nèi)，對該行為治理力度不足，從2000年杜培武案開始，幾乎每年都有重復上演的相似冤案及刑訊逼供問題。我們這么多年糾正的所有冤假錯案無一例外都是由刑訊逼供造成的，這已嚴重危及到政法機關的合法、正當形象和民眾對司法甚至國家的認同感。治理刑訊逼供成為恢復司法公信力的關鍵措施，同步錄音錄像制度遂應運而生。
2017年兩高三部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》重復了全國人大法工委的立場，第22條規(guī)定：辯方申請調取錄音錄像，“人民法院、檢察院經(jīng)審查認為犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人申請調取的證據(jù)材料與證明證據(jù)收集合法性有關系，應當予以調取......”從上述規(guī)定可以看出，官方僅僅將訊問錄音錄像作為證明取證合法的材料，限制了辯護律師使用訊問錄音錄像的機會。
但實際上，同步錄音錄像除了可以防止刑訊逼供外，還可以用來固定證據(jù)，防止翻供和誣告；還可以用作口供，具備實質性的證據(jù)功能。其不僅可以防范刑訊逼供，更可以審查取證過程中存在的引誘、欺騙等導致的虛假供述，從而更有效的防范冤假錯案。
二、維谷
不可否認，同步錄音錄像在廣泛推行后，在防范刑訊逼供確實起到了一定的作用，但，實踐中存在的種種問題也令人憂心：
第一、法律定位不清晰。全國人大法工委將同步錄音錄像僅作為證明取證合法的材料，最高檢也在《關于辯護人要求查閱、復制訊問錄音、錄像如何處理的答復》中認為錄音錄像不是訴訟文書和證據(jù)材料，而是屬于案卷之外的其他與案件材料有關材料。而最高法在2013年的《關于辯護律師能否復制偵查機關訊問錄像問題的批復》中指出“錄音錄像已經(jīng)作為證據(jù)材料向法院移送并在庭審中播放，不屬于依法不能公開的材料。辯護律師要求復制有關錄音錄像資料的，應當允許。”可以看出，最高法曾傾向于承認錄音錄像的證據(jù)屬性。但在刑訴法沒有明確規(guī)定錄音錄像法律屬性的情況下，遺憾的是，因為兩高的分歧，這次新解釋的起草小組因為擔心“錄音錄像中可能涉及到關聯(lián)案件的犯罪線索、國家秘密、偵查秘密等，尤其是危害國家安全犯罪的案件、職務犯罪案件，較為敏感。如允許復制，在信息化時代，一旦傳播到互聯(lián)網(wǎng)中，可能帶來重大國家安全和輿情隱患”，而做了“和稀泥”式的規(guī)定。個中原因與安徽呂先三案有著密不可分的關系，在此不再贅述。
相較之下，一些地方倒是明確規(guī)定同步錄音錄像屬于案卷材料。如廣東省司法廳、廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳、廣東省國家安全廳《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的實施辦法》第十九條明確規(guī)定，辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。案卷材料包括案件的訴訟文書、證據(jù)材料以及偵查階段的同步錄音錄像和與該案件直接相關案件的案卷材料。
這種規(guī)定也應該推廣到全國，賦權固然重要，但更重要的是，落實相關方的責任。
第二、控辯雙方啟動錄音錄像的權利嚴重失衡。如前所述，根據(jù)解釋規(guī)定，控方不但享有決定是否移送同步錄音錄像的權利，也享有是否可以當庭播放錄音錄像的權利，對控方有利的可以當庭播放，不利的就可以以“不是證據(jù)材料”為由拒絕出示。有些地方的法檢，甚至在有明確規(guī)定的情況下，依然拒不移送同步錄音錄像而不擔心承擔任何后果。而辯方只有申請權，即使是面對應當錄音錄像的案件，法院也完全可以以不必要或者拒不通知檢察院從而拒絕辯護人的申請。這并非危言聳聽，而是根據(jù)本人的親身體驗得出的結論。很顯然，在這種情況下，被告人的權利保障只能是空中建樓閣。
第三、實踐中存在的其他問題。
首先，當下訊問筆錄的制作過程存在很大問題，不少筆錄并不能真正反映被告人供述的內(nèi)容，偵查機關制作筆錄時，會選擇性摘錄有利成案的供述，甚至篡改嫌疑人或者被告人的真實意思以確保案件能順利成案。在無法查閱同步錄音錄像的情況下，無論是法官還是辯護人，都缺乏判斷庭前口供可信性的可靠手段，無法獲得庭前口供筆錄形成信息，難以判斷庭前口供與庭審口供哪一個更可靠。一旦筆錄真實性出現(xiàn)問題，出現(xiàn)“虛假印證”問題，錯判在所難免，國內(nèi)出現(xiàn)的冤假錯案無不證實了這一點。
其次，據(jù)統(tǒng)計（蔡藝生：訊問錄音錄像證據(jù)運用的實證研究—以493份刑事裁判文書為樣本，證據(jù)科學 2020年第28卷），雖然2018年刑訴法123條規(guī)定，對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。但是實際上，“應當型”案件的錄音錄像證據(jù)運用頻率低。
此外，依據(jù)493份裁判文書載明的信息，公安機關及公訴機關隨案移送訊問錄音錄像的共計21份，占比4.3%；若減去訊問錄音錄像刻盤附卷與載卷佐證的情況，則同步錄音錄像移送的文書僅12份，占比2.4%！無論是4.3%還是2.4%，這個占比可以說已經(jīng)低到了令人發(fā)指的程度！新刑訴解釋出臺后，可以預見，這個比例會更低。
三、歸處
我認為，同步錄音錄像作為證據(jù)材料使用不存在任何障礙：首先，錄音錄像是偵查機關按照法律規(guī)定獲得的材料，具有合法性；其次，錄音錄像記錄了訊問活動的全部過程事實，可以證明訊問過程的合法性，具有關聯(lián)性；最后，錄音錄像一經(jīng)錄制完畢，便成為客觀存在，可以被人感知，具有客觀性。此外，根據(jù)《全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》的相關規(guī)定，訊問筆錄與訊問錄音錄像內(nèi)容有重大實質性差異的，應當以訊問錄音錄像記錄的內(nèi)容（視聽資料）為準。因此，同步錄音錄像不僅在在證明偵查機關是否刑訊逼供的過程中，具有獨立的證據(jù)資格和直接證明力，在證明犯罪事實的過程中，雖然需要結合供述加以判斷，也依然具有獨立的證據(jù)資格。限制同步錄音錄像的適用范圍會導致同步錄音錄像作為口供證明犯罪事實的功能大部分喪失，所謂防止偵查技巧或策略泄露的借口應當讓位于查明事實。
更何況，當下的所謂偵查技巧普遍帶有引誘或者欺騙的方法，據(jù)學者不完全統(tǒng)計，實踐中出現(xiàn)引誘、欺騙等的案件占比超過30%（秦宗文：訊問錄音錄像的功能定位：從自律工具到最佳證據(jù)，法學家 2018年第5期）。而且，實踐中，由于引誘和欺騙并非法定非法證據(jù)排除情形，法官往往對此類申請直接駁回，不在判決書中反映，因此，實際數(shù)據(jù)可能遠高于上述數(shù)據(jù)。最高法也擔心，如果這些訊問方法被認定為非法，會給偵查工作帶來較大沖擊，也從側面反映了實務中引誘、欺騙方法存在的普遍性。而誘供發(fā)生的幾率和危害與刑訊逼供相比，有過之而無不及，更具有欺騙性和隱蔽性，更可能制造冤假錯案。
因此，無論是防范刑訊逼供還是防止因引誘、欺騙等導致的虛假供述造成冤假錯案，隨案移送同步錄音錄像都是最優(yōu)選擇。
我堅信，作為文書記載科技進化的結果，同步錄音錄像可以視作被告人供述的有效替代，其證據(jù)屬性在法律上沒有任何障礙，作為最佳證據(jù)證明案件實體事實的一天遲早會到來。
