安某、武漢市公安局武漢經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)（漢南區(qū)）分局公安行政管理:治安管理(治安)二審行政判決書

（2020）鄂01行終114號

行政處罰 二審 行政

武漢市中級人民法院 2020-06-30

上訴人（原審原告）安某。

委托訴訟代理人藍應(yīng)政，湖北維勒律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）武漢市公安局武漢經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)（漢南區(qū)）分局，住所地武漢經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)創(chuàng)業(yè)路88號。

法定代表人劉明利，該局局長。

委托訴訟代理人李崢嶸，該局工作人員。

委托訴訟代理人余婧怡，湖北長福律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）武漢市人民政府，住所地江岸區(qū)沿江大道188號。

法定代表人周先旺，市長。

委托訴訟代理人陳怡，武漢市司法局行政復(fù)議處工作人員。

委托訴訟代理人王瑞，湖北瀛楚律師事務(wù)所律師。

上訴人安某因訴被上訴人武漢市公安局武漢經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)（漢南區(qū)）分局（以下簡稱經(jīng)開公安分局）、武漢市人民政府（以下簡稱市政府）治安行政處罰、治安行政復(fù)議一案，不服湖北省武漢市江岸區(qū)人民法院（2019）鄂0102行初257號行政判決，向本院提起行政上訴。本院于2020年1月13日受理后，依法組成合議庭。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十六條的規(guī)定，經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當事人，經(jīng)合議庭決定本案不開庭審理?，F(xiàn)本案已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明，2019年3月4日11時08分許安某步行至武漢經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)貿(mào)易一路進入一無名休閑店內(nèi)，與案外人熊XX約定以100元一次的價格發(fā)生性關(guān)系，雙方使用避孕套發(fā)生性關(guān)系后安某向熊XX支付100元現(xiàn)金，安某于11時16分許離開休閑店。經(jīng)開公安分局沌陽派出所民警當日對貿(mào)易一路視頻巡查過程中發(fā)現(xiàn)安某進出無名休閑店，該派出所民警在附近將安某控制后于11時24分將其帶回貿(mào)易一路的休閑店內(nèi)。安某被帶回貿(mào)易一路休閑店后，民警在對現(xiàn)場向安某及案外人熊XX進行詢問的過程進行了全程攝像，安某當場自認使用避孕套與案外人熊XX發(fā)生了性關(guān)系，性交易的價格為100元一次。經(jīng)開公安分局沌陽派出所民警在休閑店垃圾桶內(nèi)發(fā)現(xiàn)一只使用過的避孕套，對賣淫嫖娼現(xiàn)場進行了拍照，民警制作了《追繳物品清單》并向熊XX追繳100元嫖資，制作《證據(jù)保全清單》對現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的避孕套及100元現(xiàn)金進行證據(jù)保全。經(jīng)開公安分局還向安某、案外人熊XX制作了并送達了《證據(jù)保全決定書》，告知根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）第八十九條第一款的規(guī)定對證據(jù)保全清單中的物品進行扣押30日（2019年3月4日至2019年4月4日），并告知了訴權(quán)，安某并未對《證據(jù)保全決定書》提出異議。安某及案外人熊XX在賣淫嫖娼現(xiàn)場照片、《追繳物品清單》、《證據(jù)保全清單》上簽字確認。隨后經(jīng)開公安分局沌陽派出所將安某及案外人熊XX傳喚至該所進行詢問調(diào)查，并向安某送達《行政案件權(quán)利義務(wù)告知書》、《被傳喚家屬通知書》，安某拒絕提供家屬具體聯(lián)系方式。經(jīng)分別詢問，安某與案外人熊XX均承認當天嫖娼賣淫的違法事實，且二人均陳述當天使用了避孕套發(fā)生性關(guān)系，由安某向案外人熊XX支付100元嫖資。安某、案外人熊XX分別對對方進行了辨認，并均在詢問筆錄、辨認筆錄上簽字確認。經(jīng)開公安分局認定安某實施的行為系嫖娼行為，于當日向安某告知了擬對其進行行政處罰的事實及法律依據(jù)，并制作了行政處罰告知筆錄，于同日對安某作出武公（開）行罰決字〔2019〕10835號《行政處罰決定書》，對其處以行政拘留十日的行政處罰，處罰決定作出后安某被送至武漢市第二拘留所執(zhí)行行政拘留，執(zhí)行期限自2019年3月4日至2019年3月14日，已執(zhí)行完畢。同日經(jīng)開公安分局對案外人熊XX作出了武公（開）行罰決字〔2019〕10833號《行政處罰決定書》，對其處以行政拘留十日的行政處罰，執(zhí)行期限自2019年3月4日至2019年3月14日，已執(zhí)行完畢。安某對武公（開）行罰決字〔2019〕10835號《行政處罰決定書》不服，于同年4月2日向市政府申請行政復(fù)議，市政府于同年4月3日向安某作出并郵寄送達《行政復(fù)議申請受理通知書》，同日向經(jīng)開公安分局作出并郵寄送達《行政復(fù)議答復(fù)通知書》。經(jīng)開公安分局于同年4月17日向市政府提交《行政復(fù)議答復(fù)書》及相關(guān)證據(jù)材料。因案情復(fù)雜，市政府決定延長審理期限30日并向雙方當事人送達《延期審理通知書》。2019年7月1日市政府作出武政復(fù)決[2019]第166號《行政復(fù)議決定書》，維持了經(jīng)開公安分局作出的武公（開）行罰決字〔2019〕10835號《行政處罰決定書》。安某仍不服，訴至法院，要求依法確認被告經(jīng)開公安分局作出的武公（開）行罰決字〔2019〕10835號行政處罰決定違法，撤銷被告市政府作出的武政復(fù)決〔2019〕第166號行政復(fù)議決定。

原審法院認為，依照《治安管理處罰法》第七條的規(guī)定，經(jīng)開公安分局負責(zé)其轄區(qū)內(nèi)的治安管理工作，具有作出案涉行政處罰行為的法定職權(quán)。依照《中華人民共和國行政復(fù)議法》（以下簡稱《行政復(fù)議法》）第十二條的規(guī)定，市政府對安某提出的行政復(fù)議申請具有行政復(fù)議的職權(quán)。本案爭議的焦點為：2019年3月4日經(jīng)開公安分局作出的武公（開）行罰決字〔2019〕10835號《行政處罰決定書》是否合法市政府作出的武政復(fù)決[2019]第166號《行政復(fù)議決定書》是否合法首先，針對武公（開）行罰決字〔2019〕10835號《行政處罰決定書》的合法性問題。《治安管理處罰法》并未規(guī)定公安機關(guān)只能通過現(xiàn)場查獲的方式發(fā)現(xiàn)賣淫嫖娼違法行為，安某認為經(jīng)開公安分局并非當場查獲故執(zhí)法程序違法的理由不能成立。安某本人在案涉賣淫嫖娼行為發(fā)生場所自認使用避孕套與熊XX發(fā)生了性行為并支付100元嫖資，安某及案外人熊XX被帶到經(jīng)開公安分局沌陽派出所接受調(diào)查時均承認前述違法事實，同時有案涉路段監(jiān)控錄像、追繳物品清單、證據(jù)保全清單、證據(jù)保全決定書、賣淫嫖娼場所照片及錄像、詢問筆錄、指認筆錄佐證的情況下，經(jīng)開公安分局認定安某存在嫖娼行為認定事實清楚，證據(jù)確鑿，執(zhí)法及行政處罰程序合法。根據(jù)貿(mào)易一路監(jiān)控顯示安某嫖娼行為發(fā)生的時間應(yīng)在2019年3月4日11時08分至11時16分之間，經(jīng)開公安分局根據(jù)安某、案外人熊XX的自述認定違法行為發(fā)生在10時30分左右不準確，但該違法行為時間認定的偏差不影響本案處理?！吨伟补芾硖幜P法》第九十條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中有爭議的專門性問題的，應(yīng)當指派或者聘請具有專門知識的人員進行鑒定。”本案中，安某及案外人熊XX在整個公安機關(guān)執(zhí)法調(diào)查過程中均一致承認貿(mào)易一路休閑店內(nèi)發(fā)現(xiàn)的避孕套系其二人性交易過程中使用過的。故本案行政相對人對于物證“避孕套”與案件的關(guān)聯(lián)性不存在爭議，不存在對“避孕套”進行DNA鑒定的必要。根據(jù)《治安管理處罰法》第六十六條的規(guī)定：“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”

本案中，經(jīng)開公安分局認定安某的違法行為屬于嫖娼行為，對其處以行政拘留十日的行政處罰，適用法律正確，處罰幅度適當。其次，針對市政府作出的武政復(fù)決[2019]第166號《行政復(fù)議決定書》合法性問題。市政府嚴格依照《行政復(fù)議法》的規(guī)定受理安某的復(fù)議申請，經(jīng)過法定程序在復(fù)議期限作出武政復(fù)決[2019]第166號《行政復(fù)議決定書》，并依法向雙方當事人送達。市政府的行政復(fù)議行為認定事實清楚、適用法律正確。綜上，經(jīng)開公安分局對安某作出的武公（開）行罰決字〔2019〕10835號《行政處罰決定書》認定事實清楚，程序合法，適用法律正確，處罰幅度適當。市政府作出的武政復(fù)決[2019]第166號《行政復(fù)議決定書》程序合法，認定事實，適用法律正確。安某的訴訟請求無事實和法律依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條、《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第一百三十六條第一款的規(guī)定，判決：駁回原告安某的訴訟請求。

上訴人安某不服原審判決，向本院提起上訴稱：一、被上訴人經(jīng)開公安分局有放水養(yǎng)魚、釣魚執(zhí)法、串供交易之嫌。首先，案件證據(jù)城市監(jiān)控視頻顯示，被上訴人已對涉案休閑店進行實時監(jiān)控，知曉上訴人進出休閑店的準確時間，但未直接抓捕，視為釣魚執(zhí)法；其次，案件證據(jù)城市監(jiān)控視頻顯示，被上訴人在上訴人不在場的情況下，與案外人熊XX單獨相處近7分鐘，且無證據(jù)證明該期間發(fā)生的具體情形，即為暗箱執(zhí)法、串供交易，甚至制造涉案避孕套。二、本案事實不清，處罰程序違法。首先，被上訴人提交的第一組證據(jù)的3、4，第二組證據(jù)的2、3，第三組證據(jù)的10均不符合《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十七條及《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第四十五條的規(guī)定，應(yīng)予排除；其次，被上訴人的承辦民警與城市監(jiān)控視頻中的辦案人員并不一致，并非涉案執(zhí)法行為的經(jīng)辦人，違反了《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第五十二、八十二條的規(guī)定；最后，被上訴人對上訴人威脅引誘，違反《治安管理處罰法》第七十九條的規(guī)定。三、原審判決適用法律錯誤。原審判決關(guān)于對涉案避孕套是否需要鑒定屬于自由裁量的表述，屬于適用法律錯誤。首先，該涉案證據(jù)作為違法物證采取了證據(jù)保全措施，在法律上、技術(shù)上只有鑒定是唯一的方法，因此使該物證具有證明效力不是一個自由裁量的問題；其次，從證據(jù)效力的角度來說，當事人的陳述屬于主觀證據(jù)，避孕套屬于客觀證據(jù)，后者的證明效力顯然更高，被上訴人放棄檢驗，不具有合理性；最后，案外人熊XX的證言不可信，根據(jù)《治安管理處罰法》第九十三條“……僅有當事人陳述不應(yīng)作出行政處罰決定……”。綜上，被上訴人經(jīng)開公安分局的執(zhí)法行為存在眾多違法情形，被上訴人市政府并未履行復(fù)議糾正職責(zé)，若不確認違法或撤銷將產(chǎn)生不良示范，故上訴人請求二審法院：1、撤銷江岸區(qū)人民法院（2019）鄂0102行初257號行政判決，改判確認經(jīng)開公安分局作出的武公（開）行罰決字〔2019〕10835號《行政處罰決定書》違法；并撤銷被上訴人市政府作出的武政復(fù)決[2019]第166號《行政復(fù)議決定書》；2、本案受理費由兩被上訴人共同承擔(dān)。

被上訴人經(jīng)開公安分局辯稱：一、原審判決認定事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確。二、被上訴人所有的執(zhí)法過程均是公開的，不存在執(zhí)法人員引誘其進行嫖娼的情形。三、上訴人所稱被上訴人暗箱執(zhí)法和采取威脅和欺騙等非法手段沒有事實依據(jù)。四、上訴人的違法事實清楚、證據(jù)充分。根據(jù)本案情況不存在對避孕套進行司法鑒定的必要。五、行政處罰決定、復(fù)議決定、原審判決是基于詢問筆錄、現(xiàn)場筆錄、辨認筆錄、查獲經(jīng)過、現(xiàn)場照片及視頻綜合予以證實，并非僅依據(jù)“當事人自述”進行認定。上訴人的事實與理由不能成立，請求法院駁回上訴人的上訴，維持原判。

被上訴人市政府辯稱：被上訴人市政府作出的復(fù)議決定事實清楚，程序正確，請求二審法院予以維持。

各方當事人向原審法院提交的證據(jù)均已隨案移送本院。本院審理期間，被上訴人經(jīng)開公安分局向本院提交了辦案民警和輔警的身份證明。

二審認定的事實與原審判決基本相同。

本院認為，行政機關(guān)在行使行政執(zhí)法權(quán)時，必須遵循行政規(guī)范，對直接影響行政相對方重大權(quán)益的行政行為實行嚴密的行政控制，以法定的形式設(shè)置若干程序規(guī)則和制度來控制監(jiān)督行政權(quán)利的運行，規(guī)范行政行為的實施過程，體現(xiàn)公正、公開、公平的原則。《治安管理處罰法》即是由實體法與程序法共同組成，同時《中華人民共和國行政處罰法》和公安部的《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》對行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中的程序進行了專門制定。上述法律和規(guī)章均規(guī)定：公安機關(guān)進行詢問、辨認、檢查、勘驗，實施行政強制措施等調(diào)查取證工作時，人民警察不得少于二人，并表明執(zhí)法身份?，F(xiàn)因社會治安形勢發(fā)展和公安工作實際需要，有輔助支持的非人民警察身份人員提供公安機關(guān)日常運轉(zhuǎn)和警務(wù)活動，這些輔警為維護公共安全，有基本的執(zhí)法權(quán),但有別于人民警察，其沒有獨立的執(zhí)法權(quán)。本案當事人提交的證據(jù)除書證材料以外，還提交了城市監(jiān)控視頻和詢問時的錄像及截圖等視聽資料。結(jié)合兩者比對可看出，被上訴人經(jīng)開公安分局在執(zhí)法過程中，大多為輔警參與，在對上訴人安某實施抓獲過程中，其城市監(jiān)控視頻所呈現(xiàn)的內(nèi)容與被上訴人提交的兩份“查獲經(jīng)過”以及“現(xiàn)場筆錄”中載明的辦案民警或檢查人員均有出入，同時被上訴人的“詢問筆錄”上載明的“詢問人”也與錄像的內(nèi)容不相符，違反了上述法律法規(guī)規(guī)定的“人民警察不得少于兩人”等的規(guī)定。被上訴人在查獲、詢問、檢查等實施行政強制措施等調(diào)查取證工作時，不符合行政程序規(guī)范要求的情形。依照《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第九十六條第（三）項規(guī)定，上訴人對此提出的上訴理由本院予以采信和確認，被上訴人市政府的復(fù)議決定和原審法院未對被上訴人經(jīng)開公安分局在作出治安管理處罰行為的程序進行嚴格審查，其適用法律錯誤。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第一款第（二）項、第八十九條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷武漢市江岸區(qū)人民法院（2019）鄂0102行初257號行政判決；

二、確認被上訴人經(jīng)開公安分局作出的武公（開）行罰決字〔2019〕10835號《行政處罰決定書》和被上訴人市政府作出的武政復(fù)決[2019]第166號《行政復(fù)議決定書》違法。

本案一、二審案件受理費人民幣各50元，由被上訴人即原審被告武漢市公安局武漢經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)（漢南區(qū)）分局和被上訴人即原審被告武漢市人民政府各負擔(dān)人民幣25元。

本判決為終審判決。