一、同錄不合法的概念界定
同錄不合法的概念厘定不同學者持有不同的觀點,本文主張采用廣泛意義上的界定。同錄不合法指的是違反《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定》(以下簡稱“同錄規(guī)定”)的行為。具而言之,同錄不合法應包括以下幾個方面:1、應當錄音或錄像而沒有錄音或錄像。2、錄音錄像沒有全程進行,重要時段且有爭議的內(nèi)容,沒有錄音錄像。3、錄音錄像沒有全程進行,重要時段且有爭議的內(nèi)容,雖有錄音錄像,但錄像中有大量雪花,屏幕不清晰,雜音不斷,聲音聽不清楚。4、訊問錄音、錄像,沒有做到實行訊問人員和錄制人員相分離。5、訊問錄音、錄像違反《刑事訴訟法》關于回避制度的規(guī)定。6、訊問錄音、錄像的告知、起始時間、保管等違反《同錄規(guī)定》的。
二、同錄不合法,訊問筆錄排除與否的學界紛爭
訊問全程同錄不合法,訊問筆錄排除與否學術界存在以下幾種觀點:1、無證據(jù)能力的絕對排除說。該說認為若訊問未在具備錄音、錄像設施的訊問室進行或未經(jīng)過錄音、錄像的,訊問筆錄不具“可采性”,應排除。2、權(quán)衡排除說。該說認為應審酌司法警察(官)違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節(jié)、侵害犯罪嫌疑人權(quán)益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防御不利益之程度,以及該犯罪所生之危害,暨禁止使用該證據(jù)對于抑制違法搜證之效果,及司法警察(官)如依法定程序有無發(fā)現(xiàn)該證據(jù)之必然性等情形,本于人權(quán)保障與社會安全之均衡維護精神,依比例原則,具體認定之。3、不利推定說。該說認為若錄音效果不清楚、未全程錄音或完全未錄音、錄影的情形,既違反規(guī)定,應推定該自白無任意性及筆錄不正確,不得作為證據(jù),惟檢察官倘能以其他方式證明該被告自白的任意性與筆錄記載正確性則筆錄雖違反全程錄音、錄像的規(guī)定,應仍得為證據(jù)。
三、同錄不合法,訊問筆錄應否排除的個人見解
毋庸置疑,訊問錄音、錄像具有遏制刑訊逼供、保障訊問過程合法的制度功能,但從同錄不合法出發(fā)推導出訊問過程的非法性,進而主張排除訊問筆錄的證據(jù)能力,筆者則對此持否定態(tài)度。實際上,同錄的不合法并不必然導致訊問筆錄的排除:第一,同錄只是說明訊問過程合法性的一種途徑,不能因為這種途徑不通就得出否定全局的訊問過程非法性的結(jié)論;第二,同錄不合法與訊問過程的非法性之間不存在引起與被引起的必然因果關系,最多只存在一種高度伴隨關系,這種高度伴隨關系不足以成為排除訊問筆錄的正當事由;第三,訊問筆錄的排除與否應結(jié)合非法證據(jù)排除規(guī)則的運用,不能僅憑同錄不合法就冒然作出排除的斷言。
(一)源于定性角度的述說
同步錄音、錄像資料的定性學術界存有不同的學說,主要分為視聽資料說、補強證據(jù)說、混合證據(jù)說和程序性證據(jù)說。雖然存在多中各種學說,但程序性證據(jù)說占據(jù)著絕對地位。該學說主張同步錄音、錄像資料作為一種程序性證據(jù),其價值在于證明訴訟行為的合法性,作為證據(jù)的證據(jù),其不必隨案移送 。僅當犯罪嫌疑人或其辯護人對訊問行為的合法性提出質(zhì)疑時,偵查機關為排除這種質(zhì)疑,證明自身偵查行為合法時而舉示使用。
從同步錄音、錄像的性質(zhì)上來看,它僅僅是證明訴訟行為合法性的一種途徑,同錄不合法最多只能夠切斷通過同步錄音、錄像來證明 訊問過程合法性這一條通道,而一條道路的阻塞不足以得出割斷訊問過程合法性的武斷結(jié)論。
(二)基于因果關系學說的探討
基于同錄不合法得出訊問過程非法的結(jié)論的邏輯前提在于同步錄音、錄像不合法與訊問的非法性之間存在一種引起與被引起的因果關系。然而,無論是基于事實的判斷還是出于歷史角度的分析,認為同錄不合法與訊問過程的非法性之間存在因果關系的觀點都是站不住腳的、甚至是荒誕的。
自訊問全程同錄制度誕生于大不列顛以來,沒有任何一項研究成果可以肯定同錄不合法與訊問過程的不合法之間存在必然的因果關系。再往前追溯到同錄制度的誕生以前,我們也無法因沒有同錄制度就去否定當時的訊問的合法性、正當性從而得出司法不公的歷史評判。事實上,同錄的不合法與訊問的非法性之間存在一種較高概率的伴隨發(fā)生。理由很簡單,在權(quán)力運作中欠缺監(jiān)督、公開從而失范是不可辯駁的權(quán)力運行規(guī)律。而同錄制度在一定意義上扮演的就是監(jiān)督、制約偵查權(quán)規(guī)范化運作的角色。既然同錄不合法與訊問非法性之間不存在因果關系,那么得出排除訊問筆錄的說法便成了無源之水、無本之木。
(三)結(jié)合非法證據(jù)排除規(guī)則的分析
有的學者主張同錄不合法,訊問筆錄應作為一種“瑕疵證據(jù)”可以得到補正或合理解釋而邁入證據(jù)的大門。而筆者認為應將訊問筆錄的排除與否納入到非法證據(jù)排除規(guī)則的框架之下作出判斷,不能僅就同錄不合法就得出排除與否的結(jié)論。
依據(jù)我國新修訂的《刑事訴訟法》和《非法證據(jù)排除規(guī)定》,我國確立了非法言詞證據(jù)的絕對排除規(guī)則。同步錄音、錄像作為證明訊問筆錄合法性的證據(jù),只有在犯罪嫌疑人、被告人提出訊問筆錄非法性質(zhì)疑并啟動了非法證據(jù)排除規(guī)則時才具有證明訊問合法的必要性。否則,同錄將無用武之地,這也是同錄資料不隨案移送的原理所在。同時,即使是啟動了非法證據(jù)排除程序,需要對訊問的合法性予以證明,而此時的同錄不合法,也不必然就排除訊問筆錄。因為,我之前已經(jīng)論述同錄只是證明訊問合法性的一條通道。除此之外,還應有翻譯人員、法定代理人等其他全程在場人員證明、偵查人員出庭說明、被訊問人員的真實自認等途徑予以證明訊問的合法性。但無可否認的是,在所有的證明途徑中同錄無疑是最直觀、最可靠的,而且其他途徑也不是所有案件都具備的,這也印證出同錄制度的巨大價值。
綜上所述,同錄不合法并不必然導致訊問筆錄的排除,也不存在什么“瑕疵證據(jù)”一論,而應將其納入到非法證據(jù)排除程序的視角中考究。在同錄雖然存在不合法的情境,但因犯罪嫌疑人、被告人沒有提出排除非法證據(jù)時就不應否定訊問筆錄的證據(jù)資格,因為“法律不保護在權(quán)利上睡覺的人”。當然,即使在啟動非法證據(jù)排除的情形下,同錄不合法再加上沒有其他有效途徑證明訊問合法性的前提下才應該否定訊問筆錄的證據(jù)能力。
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