公訴機(jī)關(guān)陜西省西安市人民檢察院。
被告人張某某，男，xxxx年xx月xx日出生于山西省定襄縣，漢族，大專文化，系陜西秦晉中醫(yī)糖尿病研究所實(shí)際控制人、西安蓮湖澤安中醫(yī)診所投資人、執(zhí)業(yè)醫(yī)師，戶籍所在地西安市蓮湖區(qū)，暫住蓮湖區(qū)。2015年6月16日因本案被抓獲，同日因涉嫌犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪被西安市公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕?，F(xiàn)羈押于西安市看守所。
辯護(hù)人甘國斌，山西真強(qiáng)律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人張海雪，陜西稼軒律師事務(wù)所律師。
被告人張某明，男，xxxx年xx月xx日出生于山西省忻州市，漢族，大專文化，曾系陜西秦晉中醫(yī)糖尿病研究所門診執(zhí)業(yè)醫(yī)師，戶籍所在地忻州市忻府區(qū)。2015年6月12日因本案被抓獲，2015年6月13日因涉嫌犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪被西安市公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。現(xiàn)羈押于西安市看守所。
辯護(hù)人呂琦，陜西恒達(dá)律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人荊豐瑩，陜西德尊律師事務(wù)所律師。
被告人李樹平，男，xxxx年xx月xx日出生于甘肅省寧縣，漢族，大專文化，系西安蓮湖澤安中醫(yī)診所執(zhí)業(yè)醫(yī)師，戶籍所在地西安市蓮湖區(qū)，暫住西安市蓮湖區(qū)。2015年6月12日因本案被抓獲，2015年6月13日因涉嫌犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪被西安市公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕?，F(xiàn)羈押于西安市看守所。
辯護(hù)人邵西平、張青彬，陜西志功律師事務(wù)所律師。
被告人種建華，男，xxxx年xx月xx日出生于陜西省富平縣，漢族，小學(xué)文化，系西安蓮湖澤安中醫(yī)診所管理人，戶籍所在地富平縣，捕前住西安市蓮湖區(qū)。2015年6月12日因本案被抓獲，2015年6月13日因涉嫌犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪被西安市公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕?，F(xiàn)羈押于西安市看守所。
辯護(hù)人任青娜、陳新，陜西涇渭律師事務(wù)所律師。

西安市人民檢察院以西檢訴二刑訴[2016]51號(hào)起訴書指控被告人張某某、張某明、李樹平、種建華犯生產(chǎn)、銷售假藥罪一案，于2016年7月5日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2017年2月28日、3月10日公開開庭審理了本案。西安市人民檢察院指派檢察員鐘志光、倪波出庭支持公訴，被告人張某某及其辯護(hù)人張海雪、甘國斌、被告人張某明及其辯護(hù)人呂琦、荊豐瑩、被告人李樹平及其辯護(hù)人邵西平、張青彬、被告人種建華及其辯護(hù)人任青娜、陳某2到庭參加訴訟。在本案審理期間，西安市人民檢察院申請(qǐng)延期審理二次?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，被告人張某某于1993年9月在陜西省西安市成立陜西秦晉中醫(yī)糖尿病研究所（以下簡(jiǎn)稱糖尿病研究所），取得了相應(yīng)的食品流通許可證和保健品批準(zhǔn)文號(hào)，2012年12月被告人張某某又在西安市注冊(cè)成立西安蓮湖澤安中醫(yī)診所（以下簡(jiǎn)稱澤安診所），并先后雇傭被告人張某明為其生產(chǎn)保健品并坐診，雇傭被告人李樹平為其坐診，雇傭被告人種建華為其管理澤安診所。自2008年起，被告人張某某持續(xù)向研究所生產(chǎn)的保健品森健牌降糖沖劑（又名興胰粉膠囊）、天富生牌桃紅片、天富生牌菊花玉竹膠囊等保健品當(dāng)中添加鹽酸二甲雙胍、格列本脲，安排其妻張某5（在逃）及被告人張某明繼續(xù)購買上述添加的物質(zhì)，并將添加的比例傳授給被告人張某明，由張某明負(fù)責(zé)上述保健品的生產(chǎn)。自2007年起截止案發(fā)，被告人張某某先后伙同張某明、李樹平等人以糖尿病研究所、澤安診所的名義在陜西省、山西省、河南省、河北省、甘肅省、遼寧省、內(nèi)蒙古自治區(qū)、山東省的30余個(gè)市、縣進(jìn)行宣傳和巡診，并將添加有鹽酸二甲雙胍、格列本脲的森健牌降糖沖劑、天富生牌桃紅片、天富生牌菊花玉竹膠囊等保健品開立在處方當(dāng)中冒充藥品向就診的糖尿病患者銷售。2013年3月，被告人種建華在山西省長(zhǎng)治市巡診過程中，被長(zhǎng)治市食品藥品監(jiān)督管理局告知，其巡診中銷售的保健品當(dāng)中含有有毒、有害物質(zhì)，并做出了相應(yīng)的處罰。被告人張某某為了躲避西安市食藥監(jiān)管部門的檢查，于2014年安排齊某紅、于某1（均另案處理）等人在山西省定襄縣廢棄的鍛造廠內(nèi)繼續(xù)生產(chǎn)森健牌降糖沖劑、天富生牌菊花玉竹膠囊等保健品，安排被告人張某明向齊某紅教授添加比例，繼續(xù)向所生產(chǎn)的上述保健品中添加鹽酸二甲雙胍和格列本脲等國家明文禁止添加的物質(zhì)，并通過快遞將所生產(chǎn)的保健品發(fā)至澤安診所及各巡診點(diǎn)銷售，被告人種建華亦知該生產(chǎn)窩點(diǎn)。所售保健品對(duì)新患者按照其內(nèi)部掌握的價(jià)格予以銷售，對(duì)老患者按每月200元的價(jià)格收取費(fèi)用，銷售所得打入張某5及其子張某4的銀行賬戶。
另查明，自2008年起，糖尿病研究所咨詢部工作人員開始在電腦中錄入糖尿病研究所和某安診所就診患者的用“藥”情況等信息，案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)扣押了相關(guān)的電子儲(chǔ)存資料及森健牌降糖沖劑、天富生牌桃紅片、天富生牌菊花玉竹膠囊等保健品。經(jīng)西安市食品藥品檢驗(yàn)所檢驗(yàn)，扣押在案的森健牌降糖沖劑、天富生牌桃紅片、天富生牌菊花玉竹膠囊均檢出鹽酸二甲雙胍、格列本脲。經(jīng)陜西銘建司法會(huì)計(jì)鑒定所鑒定，自2008年9月至2015年5月，森健牌降糖沖劑銷售金額2290796.86元、天富生牌桃紅片銷售金額8205283.49元、天富生牌菊花玉竹膠囊銷售金額10388658.6元，扣押在案的森健牌降糖沖劑價(jià)值206542.16元、天富生牌桃紅片966.24元、天富生牌菊花玉竹膠囊338923元。
綜上，被告人張某某的犯罪金額為21431170.35元；被告人張某明的犯罪金額為17943142.93元；被告人李樹平于2012年1月取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證，其犯罪金額為13734817.68元；被告人種建華自2013年5月起，明知所銷售的產(chǎn)品中含有違法添加的物質(zhì)仍予以銷售，其犯罪金額為8831638.43元。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭舉證，并經(jīng)法庭質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
1、受案登記表、案件移送書、陜西省食品藥品監(jiān)督局食藥監(jiān)稽函、山西省忻州市食品藥品監(jiān)督管理局案件移送書、抓獲經(jīng)過等，證實(shí)了本案的案件來源及偵破過程。
2、患者杜某、姜某、李某4、田某2、崔某、李某5等人（均系巡診點(diǎn)就診患者）的陳述，證明他們?cè)趶埬衬?、李樹平處看病，二人在處方上開有森健牌興胰粉膠囊、天富生牌菊花玉竹膠囊、桃紅片等藥，基本上是診治一年以后每個(gè)月收藥費(fèi)200元，以現(xiàn)金或者給張某某指定的張某5賬戶轉(zhuǎn)款，藥吃完了打咨詢電話還可以繼續(xù)開藥。張某某等人說所開的是治療糖尿病的藥。
3、食品流通許可證、延期證明、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等工商、醫(yī)師基本信息，證明糖尿病研究所的法定代表人曾是張某某、澤安診所的法定代表人是張某某。糖尿病研究所獲得西安市蓮湖區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局頒發(fā)的保健食品經(jīng)營(yíng)許可證。被告人張某某、張某明、李樹平均取得了執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證。
4、扣押的森健牌降糖沖劑、天富生牌菊花玉竹膠囊等實(shí)物及照片、《保健食品批準(zhǔn)證書》、森健牌降糖沖劑產(chǎn)品說明等，證明森健牌降糖沖劑批準(zhǔn)文號(hào)為衛(wèi)食健字[1997]第707號(hào)，糖尿病研究所1998年4月7日取得該批準(zhǔn)文號(hào)，在產(chǎn)品注意事項(xiàng)中明確注明“本品不能代替藥物的治療作用”；天富生牌菊花玉竹膠囊等保健品沒有批準(zhǔn)文號(hào)。
5、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)檢查筆錄、西安市公安局食品藥品犯罪偵查支隊(duì)西公食藥偵電勘[2015]001號(hào)電子物證現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)檢驗(yàn)工作記錄、西安市公安局電子物證檢驗(yàn)鑒定中心陜字[2011]004號(hào)司法鑒定意見書、移送清單、扣押清單、凍結(jié)存款通知書及情況說明等，證明從糖尿病研究所扣押電腦主機(jī)硬盤5塊、注有“菊花3111、A2111、B5333、森B5333、芡實(shí)3222”等字樣的處方單和糖尿病研究所中醫(yī)門診統(tǒng)一收據(jù)，證明被告人張某某伙同被告人張某明、李樹平將保健品冒充藥品開在處方當(dāng)中銷售給糖尿病患者。并從糖尿病研究所及其生產(chǎn)窩點(diǎn)扣押森健牌降糖沖劑（興胰粉膠囊）9202瓶、天富生牌桃紅片48瓶、天富生牌菊花玉竹膠囊16820瓶，另還扣押大量不同名稱的保健品，并扣押了制造保健品的工具電子秤和小桿秤各1個(gè)、電動(dòng)機(jī)1臺(tái)、膠囊灌裝機(jī)1臺(tái)、連續(xù)封口機(jī)1臺(tái)、拋光機(jī)1臺(tái)、吸塵器1臺(tái)、工具箱1個(gè)、塑料箱2個(gè)及原料粉末狀物質(zhì)若干、麩皮、食用玉米淀粉、麥芽糊精、包裝材料等。
隨案還扣押了張某4現(xiàn)金500000元、高某現(xiàn)金370000元、楊某2現(xiàn)金30100元。凍結(jié)張某4中國銀行定襄支行139200016051賬戶674316.61元、平安銀行西安分行營(yíng)業(yè)部xxxx8賬戶892.37元、工商銀行西安開元路支行xxxx2賬戶5719895.53元、農(nóng)業(yè)銀行西安西北一路分理處62×××15賬戶55472.12元。凍結(jié)張某5建設(shè)銀行西安蓮湖路支行xxxx8賬戶1144088.55元、中國銀行西安蓮湖路支行102034042290賬戶103103.25元、建設(shè)銀行西安青年路支行xxxx9賬戶117067.07元、農(nóng)業(yè)銀行西安西北一路分理處xxxx3賬戶81431.5元、郵政儲(chǔ)蓄銀行西安市習(xí)武園支行xxxx賬戶5864.88元、郵政儲(chǔ)蓄銀行西安市習(xí)武園支行xxxx賬戶5585.16元、郵政儲(chǔ)蓄銀行西安市前衛(wèi)路營(yíng)業(yè)所60×××70賬戶3727.2元。
6、銀行交易明細(xì)記錄，證明了張某4、高某、樊某、于某1、被告人種建華之間銀行賬戶的資金往來情況，并證明張某4向肖瓊和楊某1的轉(zhuǎn)款情況。
7、保健食品抽樣記錄及憑證、食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)資質(zhì)認(rèn)定證書、西安市食品藥品檢驗(yàn)所崗位證書及情況說明、檢驗(yàn)報(bào)告，證明經(jīng)西安市食品藥品檢驗(yàn)所檢驗(yàn)，森健牌降糖沖劑、天富生牌菊花玉竹膠囊、天富生牌桃紅片均檢出鹽酸二甲雙胍、格列本脲。
8、陜西銘建司法會(huì)計(jì)鑒定所陜銘鑒字[2015]049號(hào)司法鑒定意見書及情況說明等，證明本案中涉案森健牌降糖沖劑（興胰粉膠囊）銷售金額為2290796.86元、扣押產(chǎn)品價(jià)值206542.16元；天富生牌桃紅片銷售金額為8205283.49元、扣押產(chǎn)品價(jià)值966.24元；天富生牌菊花玉竹膠囊銷售金額為10388658.6元、扣押產(chǎn)品價(jià)值338923元，上述共計(jì)價(jià)值21431170.35元。
9、指認(rèn)筆錄及照片，證明被告人張某某指認(rèn)糖尿病研究所是其給患者診斷開處方銷售保健品的地方。
10、辨認(rèn)筆錄及照片，證明患者白某1、白某2、葉某、胡某等人，均辨認(rèn)出被告人張某某是給其看病的主治大夫；證人李某1、陳某1、張某1辨認(rèn)出被告人張某某是研究所的實(shí)際負(fù)責(zé)人、被告人種建華是研究所的西安負(fù)責(zé)人、被告人李樹平是研究所的坐診大夫。
11、戶籍信息，證明被告人張某某、種建華、李樹平、張某明犯罪時(shí)均已達(dá)刑事責(zé)任年齡。
12、證人張某2、張某3（內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市東河區(qū)鐵西小區(qū)四街鐵西衛(wèi)生院前任和現(xiàn)任法定代表人）、冉軍（河北省保定市南市區(qū)建華南大街1350號(hào)建南社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)站負(fù)責(zé)人）、張志偉（河北省唐山市新天診所經(jīng)營(yíng)人）、劉紅霞（河北省唐山市新天診所收銀員）、陳洪明（遼寧省沈陽市大東區(qū)小什字街2號(hào)邁德明大藥房經(jīng)營(yíng)人）、孫云山（山西省臨汾市隰縣龍泉鎮(zhèn)城南村委診所負(fù)責(zé)人）的證言，證明張某某等人曾在他們處以給糖尿病患者看病為名進(jìn)行巡診，所銷售的有桃紅片、芡實(shí)片、菊花玉竹膠囊等。
13、證人楊某1（江蘇省常州市東方醫(yī)藥原料有限公司銷售人員）的證言及手機(jī)截圖、證人黃某（武漢鑫佳靈生物科技有限公司銷售人員）的證言，證明楊某1多次給張某明、齊某紅銷售過鹽酸二甲雙胍，黃某也給齊某紅多次銷售鹽酸二甲雙胍。
14、證人樊某（糖尿病研究所財(cái)務(wù)人員）的證言，證明糖尿病研究所和某安診所是一回事。張某某、李樹平、種建華等人每月12日至14日在診所坐診，其余時(shí)間外出巡診，具體的聯(lián)系、協(xié)調(diào)由種建華負(fù)責(zé)。張某某坐診給患者開用藥的處方，李樹平負(fù)責(zé)記錄，患者繳費(fèi)后買到興胰粉、菊花玉竹粉等，張某某讓她們給咨詢的患者介紹病情時(shí)說銷售的是能降糖的中成藥，藥瓶上沒有藥品的相關(guān)標(biāo)示，是保健品，大家都知道張某某銷售的保健品添加了西藥成分。張某5曾叮囑她讓把每個(gè)月的相關(guān)賬目和票據(jù)銷毀不要留底。
15、證人溫某（糖尿病研究所咨詢員、抓藥員）的證言，證明張某某號(hào)脈后給新患者開草藥，然后再開菊花玉竹膠囊或森健牌興胰粉膠囊，老患者大部分直接開森健牌興胰粉膠囊、菊花玉竹膠囊等，研究所里的人都說這些是藥品。除了在西安坐診外，還在外地巡診，巡診點(diǎn)和西安診所的患者資料均保存在單位的電腦上。
16、證人王某（糖尿病研究所咨詢員）的證言，證明研究所和診所的人都知道銷售的中成藥是保健品。她們按照張某某和李樹平給的資料在電腦里登記患者姓名、聯(lián)系電話、用藥情況。如果有外地患者需要寄藥，由張某某、李樹平開處方，李某1通過快遞公司郵寄給患者。
17、證人李某1（糖尿病研究所工作人員）的證言，證明診所對(duì)外銷售的中草藥、保健品等統(tǒng)稱為藥。2013年張某5把買鹽酸二甲雙胍的聯(lián)系方式給了她，她通過短信購買了鹽酸二甲雙胍。2014年張某某把生產(chǎn)地址轉(zhuǎn)移到山西定襄，藥由張某某、李樹平開給病人。張某5和張某4管理財(cái)務(wù)，收到的錢存入上述二人賬戶，從張某4處支出錢款。張某某和種建華給她們說，如果有藥監(jiān)、衛(wèi)生等部門來查時(shí)就說賣的是保健食品，不能說是藥。興胰粉每瓶48元、菊花玉竹每瓶37元，不滿一年的患者，按照實(shí)際價(jià)格收費(fèi)，滿一年的患者，每月一個(gè)療程均收200元，患者有時(shí)通過郵寄購買。
18、證人李某3（澤安診所收費(fèi)員）的證言，證明張某某是老板，種建華負(fù)責(zé)日常管理，并在巡診時(shí)防止藥監(jiān)局和衛(wèi)生局來檢查的望風(fēng)。張某某和李樹平是坐診大夫，張某某診斷，李樹平輔助在病歷上登記患者的個(gè)人信息、聯(lián)系方式、處方上藥品種類和數(shù)量，他負(fù)責(zé)收費(fèi)并留存根。出售的中成藥有芡實(shí)粉、森健牌興胰粉膠囊、天富生牌菊花玉竹膠囊等，按照每月一個(gè)療程出售，均收200元。興胰粉每瓶48元、菊花玉竹每瓶37元，上述產(chǎn)品均給患者說是研究所研制的中成藥，可以治療糖尿病和并發(fā)癥。患者有直接購買的，還有電話咨詢后郵寄購買的，藥款打入張某5的賬戶。期間因患者舉報(bào)他們賣假藥被查處過，都是張某某和種建華處理的。
19、證人田某1、劉某1、楊某2、陳某1、李某2（均是澤安診所工作人員）的證言，證明張某某、種建華、李樹平等人分別在陜西、山西、內(nèi)蒙古、甘肅、河南、河北等地進(jìn)行巡診，種建華負(fù)責(zé)防范檢查，張某某和李樹平坐診，在處方上給病人開興胰粉膠囊、菊花玉竹膠囊、芡實(shí)片等藥，藥是張某某配制的，實(shí)際是食品，為了賺錢當(dāng)成藥物來賣，開始每個(gè)患者每個(gè)月大概買藥花費(fèi)四五百元，購藥滿一年不管開多少藥都是二百元。
20、證人張某1的證言，證明2014年9月份他在山西省定襄縣麻河溝村于某2的鍛造廠車間里生產(chǎn)假藥興胰粉膠囊、芡實(shí)粉膠囊、菊花玉竹膠囊。生產(chǎn)原料都是通過物流發(fā)過來齊某紅去取貨，齊某紅把治療糖尿病的西藥拌入原材料中裝填膠囊，興胰粉每箱385瓶，菊花玉竹大箱每箱550瓶、小箱每箱420瓶，芡實(shí)粉每箱385瓶。齊某紅給他說過這些假藥是張某某給人治療糖尿病的。生產(chǎn)好后向田曉榮、陳某1等人發(fā)貨。
21、證人張某4（被告人張某某之子）的證言，證明張某某是澤安診所的實(shí)際負(fù)責(zé)人，種建華也是負(fù)責(zé)人之一。全家都是靠張某某看病掙錢，沒有其它經(jīng)濟(jì)來源。
22、被告人張某某對(duì)將保健品寫進(jìn)處方開給病人的犯罪事實(shí)供述不諱。并供述稱，根據(jù)國家規(guī)定不可以把食品和保健品寫進(jìn)處方，李樹平知道此規(guī)定；他和種建華簽訂協(xié)議委托種建華管理澤安診所，巡診時(shí)他會(huì)安排種建華在門口放哨，以防相關(guān)管理部門檢查；張某明購買過鹽酸二甲雙胍；電腦中登記的客戶信息是真實(shí)的，巡診的患者也包括其中；興胰粉膠囊是桃紅片的升級(jí)品。
23、被告人張某明對(duì)將保健品寫進(jìn)處方開給病人的犯罪事實(shí)供述不諱。并供述稱，他為張某某購買過鹽酸二甲雙胍；森健牌興胰粉膠囊之前叫桃紅片；從2008年開始，研究所將所有患者的資料保存在電腦上；2011年6月至9月、2012年6月至12月他曾二次從張某某處離職。
24、被告人李樹平對(duì)將保健品寫進(jìn)處方開給病人的犯罪事實(shí)供述不諱。還供述，澤安診所的負(fù)責(zé)人是種建華；他們看病后將森健興胰粉膠囊、天富生牌菊花玉竹膠囊、天富生芡實(shí)膠囊、三通片、黃精山藥片等當(dāng)藥品銷售給患者，治療糖尿??；患者的用藥記錄均錄入電腦。老患者是每月一個(gè)療程200元；新患者按照藥品的原價(jià)進(jìn)行銷售，即森健興胰粉膠囊（又稱B，之前稱桃紅）每瓶48元、菊花玉竹膠囊（又稱A）每瓶37元；2013年長(zhǎng)治巡診點(diǎn)被當(dāng)?shù)厥乘幉块T查出產(chǎn)品里有西藥成分，此事由種建華具體處理。
25、被告人種建華對(duì)2013年在長(zhǎng)治被食藥部門檢查時(shí)就已經(jīng)知道糖尿病研究所的產(chǎn)品里含有有毒、有害物質(zhì)的事實(shí)供認(rèn)不諱。并供述，老患者用藥無論種類和數(shù)量均是每月200元，研究所把患者信息均保存到電腦里；2014年因藥監(jiān)局檢查，張某某在山西定襄開始生產(chǎn)保健品。
本案在審理過程中，控辯雙方圍繞起訴書指控的事實(shí)和罪名進(jìn)行了辯論，現(xiàn)概述并裁判如下：
爭(zhēng)論焦點(diǎn)之一，本案證據(jù)的采信問題。
首先，關(guān)于西安市食品檢驗(yàn)所檢驗(yàn)報(bào)告能否作為證據(jù)使用。
《中華人民共和國食品安全法》第八十四條、第八十五條、第八十六條規(guī)定，“食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)按照國家有關(guān)認(rèn)證認(rèn)可的規(guī)定取得資質(zhì)認(rèn)定后，方可從事食品檢驗(yàn)活動(dòng)。食品檢驗(yàn)由食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)指定的檢驗(yàn)人獨(dú)立進(jìn)行，實(shí)行食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)與檢驗(yàn)人負(fù)責(zé)制。食品檢驗(yàn)報(bào)告應(yīng)當(dāng)加蓋食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)公章，并有檢驗(yàn)人的簽名或者蓋章?！苯?jīng)查，西安市食品檢驗(yàn)所是經(jīng)陜西省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局審核認(rèn)定，具備相應(yīng)法定條件和檢驗(yàn)?zāi)芰Φ氖称窓z驗(yàn)機(jī)構(gòu)，可以承擔(dān)食品檢驗(yàn)工作。該所在接受西安市公安局的委托后，指定相關(guān)檢驗(yàn)人員對(duì)送檢物品進(jìn)行檢驗(yàn)，指定的檢驗(yàn)人員均經(jīng)該所考核合格頒發(fā)了崗位證書，涉案的檢驗(yàn)報(bào)告當(dāng)中主檢人也均簽字確認(rèn)，并提供了其本人的崗位證書，該檢驗(yàn)報(bào)告在程序上是符合規(guī)定的，可以作為本案證據(jù)使用。
其次，關(guān)于陜西銘建司法鑒定中心出具的鑒定意見書內(nèi)容是否客觀。
本案被告人犯罪時(shí)間長(zhǎng)、涉及地域廣，經(jīng)公安機(jī)關(guān)核實(shí)，部分患者無法聯(lián)系或表示不愿意再涉及此事，公安機(jī)關(guān)提取的部分患者的陳述不能客觀、全面的反應(yīng)涉案產(chǎn)品真實(shí)的銷售情況。被告人張某某、張某明、種建華、李樹平的供述及證人王某、溫某等人的證言均能證明咨詢部的電腦里儲(chǔ)存有患者的用藥信息，案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)依法提取了咨詢部電腦內(nèi)的資料，該資料完整的記錄了患者就診的時(shí)間、用藥名稱、數(shù)量等，真實(shí)、客觀反映了各被告人銷售保健品的情況。陜西銘建司法鑒定中心依據(jù)上述資料對(duì)就診患者的信息進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，并對(duì)電腦資料中明顯標(biāo)注有“新”字樣的就診患者均按新患者對(duì)待，對(duì)沒有標(biāo)注的全部按老患者予以對(duì)待，該統(tǒng)計(jì)是客觀、真實(shí)的。證人李某1、李某3的證言和被告人李樹平的供述均能夠證實(shí)新患者在開藥時(shí)是以實(shí)際價(jià)格進(jìn)行銷售，三人所敘述的保健品單價(jià)一致，故鑒定機(jī)構(gòu)依據(jù)李某1的證言所確定的涉案產(chǎn)品的單價(jià)是客觀、真實(shí)的；證人田某1、劉某1、李某1、陳某1等人的證言及被告人種建華、李樹平的供述亦證實(shí)了對(duì)老患者均按照每月200元的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行銷售，故鑒定機(jī)構(gòu)將老患者按照每月200元的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)也是客觀、真實(shí)的。根據(jù)提取在案的電子銷售記錄，鑒定機(jī)構(gòu)采用“平均法”將每個(gè)老患者當(dāng)月的購“藥”數(shù)量以200元作為基礎(chǔ)平均到每個(gè)單品上，計(jì)算出每個(gè)產(chǎn)品的平均單價(jià)，然后再將其銷售時(shí)間內(nèi)所有涉案產(chǎn)品的價(jià)格進(jìn)行平均，由此計(jì)算出單價(jià)。該種計(jì)算方法，將涉案銷售給老患者的產(chǎn)品按照最低的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了計(jì)算，是有利于被告人的，故對(duì)該計(jì)算結(jié)果，本院予以認(rèn)可。綜上，該鑒定意見能夠客觀、真實(shí)的反映涉案保健品的銷售情況，本院予以采信。
最后，關(guān)于本案提取筆錄是否能作為證據(jù)使用。
本案中部分患者的提取筆錄當(dāng)中缺少了見證人和提取人的簽字，存在瑕疵，不能作為證據(jù)使用。本案犯罪數(shù)額是依據(jù)糖尿病研究所電腦中的記錄以及從糖尿病研究所、山西省定襄縣生產(chǎn)窩點(diǎn)查扣的森健牌降糖沖劑、天富生牌桃紅片、天富生牌菊花玉竹膠囊的數(shù)量認(rèn)定的，公安機(jī)關(guān)在扣押、提取上述物品時(shí)的執(zhí)法程序符合法律規(guī)定。
爭(zhēng)論焦點(diǎn)之二，關(guān)于本案法律適用的問題。
1998年12月2日最高人民檢察院頒布的《關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》第一條規(guī)定，對(duì)于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)到1997年10月1日以后終了的繼續(xù)犯罪，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法一并進(jìn)行追訴。2001年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》第二條規(guī)定，對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋實(shí)行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定處理。本案被告人作案時(shí)間跨度大，2008年開始實(shí)施犯罪時(shí)生產(chǎn)銷售假藥罪的法律條文尚未修正、司法解釋尚未頒布，但各被告人的犯罪行為持續(xù)至2015年案發(fā)，故本案應(yīng)當(dāng)適用修正后的法律條文和最新頒布的司法解釋。2007年5月1日起施行的《處方管理辦法》第二條規(guī)定，“處方”是指由注冊(cè)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師在診療活動(dòng)中為患者開具的、由取得藥學(xué)專業(yè)技術(shù)職務(wù)任職資格的藥學(xué)專業(yè)技術(shù)人員審核、調(diào)配、核對(duì)，并作為患者用藥憑證的醫(yī)療文書，即在處方當(dāng)中所開具的只能是藥品?！?a target=_blank href="/blog/%E4%B8%AD%E5%8D%8E%E4%BA%BA%E6%B0%91%E5%85%B1%E5%92%8C%E5%9B%BD%E8%8D%AF%E5%93%81%E7%AE%A1%E7%90%86%E6%B3%95">中華人民共和國藥品管理法》第四十八條規(guī)定，以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的為假藥，自2001年起，《中華人民共和國藥品管理法》對(duì)上述內(nèi)容的規(guī)定從未改變，對(duì)各被告人當(dāng)然適用。
被告人張某某、張某明、李樹平身為執(zhí)業(yè)醫(yī)師，應(yīng)當(dāng)明知保健品不能被當(dāng)作藥品予以銷售，但其為了牟取非法利益，將糖尿病研究所生產(chǎn)含有禁止添加的西藥成分的保健品均作為“藥”開在處方當(dāng)中冒充藥品向患者銷售，此節(jié)有患者的陳述、證人李某1、陳某1、李某2等人的證言證實(shí)，被告人張某明、李樹平亦有供述，且能和上述證據(jù)相互印證，足以認(rèn)定，故對(duì)三被告人應(yīng)以生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪處罰。因本案所涉及的保健品均是使用中藥材作為配料，被告人種建華沒有受過相關(guān)醫(yī)療知識(shí)培訓(xùn)，亦不持有相關(guān)行業(yè)資格證書，現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定被告人種建華知道保健品不能充當(dāng)藥品銷售，故認(rèn)定其犯生產(chǎn)、銷售假藥罪的證據(jù)不足。被告人種建華作為澤安診所的管理人，根據(jù)其在山西省長(zhǎng)治市公安機(jī)關(guān)的供述，可以認(rèn)定其于2013年5月即明知糖尿病研究所在保健品當(dāng)中違法添加了西藥成分，之后其仍伙同被告人張某某等人將所生產(chǎn)的保健品予以銷售，故對(duì)其應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。
爭(zhēng)論焦點(diǎn)之三，關(guān)于各被告人的犯罪數(shù)額的問題。
根據(jù)本案的鑒定意見，自2008年9月至2015年5月，森健牌降糖沖劑、天富生牌桃紅片、天富生牌菊花玉竹膠囊銷售金額及扣押價(jià)值共計(jì)21431170.35元。被告人張某某參與全部犯罪，對(duì)本案全部的犯罪數(shù)額21431170.35元承擔(dān)刑事責(zé)任。被告人張某明自2006年起參與犯罪，從有利于被告人的角度，對(duì)張某明所供述的離職期間的犯罪數(shù)額予以扣除，故其犯罪數(shù)額為17943142.93元。被告人李樹平自2012年1月起取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證，其作為執(zhí)業(yè)醫(yī)師明知處方上不能開列保健品，仍協(xié)助張某某在處方上開具涉案保健品并冒充藥品予以銷售，故對(duì)其犯罪數(shù)額從2012年2月起計(jì)算，為13734817.68元。被告人種建華從2013年5月起明知糖尿病研究所的保健品非法添加西藥成分，此后其幫助張某某等人銷售的保健品均應(yīng)作為其犯罪數(shù)額，被告人種建華亦知道張某某在山西省定襄縣設(shè)有生產(chǎn)窩點(diǎn)，故對(duì)已經(jīng)生產(chǎn)而尚未銷售的部分亦應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，其犯罪數(shù)額應(yīng)為8831638.43元。
爭(zhēng)論焦點(diǎn)之四，對(duì)各被告人的量刑。
被告人張某某自開辦糖尿病研究所和某安診所以來，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)，不以單位犯罪論處；被告人張某某在其組織生產(chǎn)的保健品當(dāng)中非法添加西藥成分，策劃、組織、主要實(shí)施將保健品開列在處方當(dāng)中予以銷售的犯罪行為，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，應(yīng)依法予以懲處；被告人張某明自2006年起伙同張某某實(shí)施犯罪，除給患者開立處方外，還按照張某某的安排購買鹽酸二甲雙胍添加到保健品當(dāng)中并傳授添加方法，其在犯罪當(dāng)中亦起主要作用，系主犯，惟其歸案后能如實(shí)交代犯罪事實(shí)，依法可對(duì)其從輕處罰；被告人李樹平2012年1月取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證之后作為助理協(xié)助張某某填寫病歷、登記患者信息，或給少數(shù)病人開立處方，在犯罪中起次要和輔助作用，系從犯，且能如實(shí)供述所犯罪行，依法可對(duì)其從輕處罰；被告人種建華作為澤安診所的管理人，還在巡診當(dāng)中負(fù)責(zé)望風(fēng)，在犯罪中亦起次要和輔助作用，系從犯，且能如實(shí)供述所犯罪行，依法可對(duì)其減輕處罰。

本院認(rèn)為，被告人張某某、張某明、李樹平身為執(zhí)業(yè)醫(yī)師，違反國家藥品管理法規(guī)，將其生產(chǎn)的保健品冒充藥品向患者銷售，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。被告人種建華明知糖尿病研究所生產(chǎn)的保健品當(dāng)中添加有有毒、有害的非食品原料，仍幫助被告人張某某等人予以銷售，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。西安市人民檢察院指控各被告人犯罪事實(shí)成立，指控被告人張某某、張某明、李樹平所犯罪名及適用法律正確，予以支持，惟指控被告人種建華所犯罪名有誤，予以更正。為維護(hù)國家藥品和食品的管理制度，保護(hù)人民群眾的生命和健康安全，根據(jù)本案犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，茲依照《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第一百四十四條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十一條及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條第（六）項(xiàng)、第十二條、最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條、第十七條、第二十條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、被告人張某某犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣四千五百萬元（限判決生效后三個(gè)月內(nèi)繳納）。
二、被告人張某明犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，判處有期徒刑十二年（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年6月12日起執(zhí)行至2027年6月11日止），并處罰金人民幣三百五十萬元（限判決生效后三個(gè)月內(nèi)繳納）。
三、被告人李樹平犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，判處有期徒刑十年（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年6月12日起執(zhí)行至2025年6月11日止），并處罰金人民幣一百五十萬元（限判決生效后三個(gè)月內(nèi)繳納）。
四、被告人種建華犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑九年（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年6月12日起執(zhí)行至2024年6月11日止），并處罰金人民幣一百萬元（限判決生效后三個(gè)月內(nèi)繳納）。
五、扣押在案的假藥由扣押機(jī)關(guān)西安市公安局依法予以銷毀；扣押在案的作案工具由扣押機(jī)關(guān)西安市公安局依法予以沒收，上繳國庫；扣押在案的現(xiàn)金900100元由扣押機(jī)關(guān)西安市公安局依法處理；凍結(jié)在案的贓款7911444.24元依法沒收，上繳國庫（附凍結(jié)、扣押清單）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向陜西省高級(jí)人民法院提出上訴，書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本兩份。

審　判　長(zhǎng)　　戚利賓 審　判　員　　阿尼沙 代理審判員　　裴　祎

書記員：穆泓伯 凍結(jié)、扣押清單 1、扣押森健牌降糖沖劑9202瓶、天富生牌桃紅片48瓶、天富生牌菊花玉竹膠囊16820瓶?？垩旱淖靼腹ぞ唠娮映雍托U秤各1個(gè)、電動(dòng)機(jī)1臺(tái)、膠囊灌裝機(jī)1臺(tái)、連續(xù)封口機(jī)1臺(tái)、拋光機(jī)1臺(tái)、吸塵器1臺(tái)、工具箱1個(gè)、塑料箱2個(gè)及原料粉末狀物質(zhì)若干、麩皮、食用玉米淀粉、麥芽糊精、包裝材料等。 2、扣押張亞東現(xiàn)金500000元、高真現(xiàn)金370000元、楊冬現(xiàn)金30100元。 3、凍結(jié)張亞東中國銀行定襄支行139200016051賬戶674316.61元、平安銀行西安分行營(yíng)業(yè)部xxxx8賬戶892.37元、工商銀行西安開元路支行xxxx2賬戶5719895.53元、農(nóng)業(yè)銀行西安西北一路分理處62×××15賬戶55472.12元。凍結(jié)張秀蓮建設(shè)銀行西安蓮湖路支行xxxx8賬戶1144088.55元、中國銀行西安蓮湖路支行102034042290賬戶103103.25元、建設(shè)銀行西安青年路支行xxxx9賬戶117067.07元、農(nóng)業(yè)銀行西安西北一路分理處xxxx3賬戶81431.5元、郵政儲(chǔ)蓄銀行西安市習(xí)武園支行xxxx賬戶5864.88元、郵政儲(chǔ)蓄銀行西安市習(xí)武園支行xxxx賬戶5585.16元、郵政儲(chǔ)蓄銀行西安市前衛(wèi)路營(yíng)業(yè)所60×××70賬戶3727.2元，上述共計(jì)凍結(jié)7911444.24元。