原公訴機(jī)關(guān)山東省定陶縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）孫某某，農(nóng)民。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪于2014年9月22日被刑事拘留，2015年3月6日被逮捕?，F(xiàn)羈押于定陶縣看守所。
辯護(hù)人侯美旭，山東九洲苑律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告人）王某，農(nóng)民。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪于2014年9月22日被取保候?qū)彛?016年1月15日被逮捕?，F(xiàn)羈押于定陶縣看守所。
辯護(hù)人趙云龍，山東君誠(chéng)仁和（青島）律師事務(wù)所律師。
原審被告人張某甲，農(nóng)民。因涉嫌犯非法經(jīng)營(yíng)罪于2014年10月11日被刑事拘留，同月29日被取保候?qū)彛?015年7月8日被取保候?qū)彙?/p>

定陶縣人民法院審理定陶縣人民檢察院指控被告人孫某某、張某甲、王某犯非法經(jīng)營(yíng)罪一案，二〇一六年一月十五日作出（2015）定刑初字第132號(hào)刑事判決，被告人孫某某、王某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案。合議庭經(jīng)審閱本案卷宗材料，審查上訴人孫某某、王某的上訴狀，認(rèn)為本案不屬于依法必須開(kāi)庭審理的案件，決定不開(kāi)庭審理。合議庭依法訊問(wèn)了孫某某、王某，聽(tīng)取了辯護(hù)人的意見(jiàn)，核實(shí)了全案證據(jù)，對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行了全面審查。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：2014年4月至7月，被告人孫某某違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)許可從事“偽基站”銷售活動(dòng)，以被告人孫某某的名義協(xié)助浙江某男子銷售“偽基站”設(shè)備7臺(tái)，經(jīng)營(yíng)數(shù)額共計(jì)112100元。
2014年7月下旬至9月，被告人孫某某違反國(guó)家規(guī)定，擅自生產(chǎn)“偽基站”設(shè)備25臺(tái)，并向外實(shí)際銷售23臺(tái)，經(jīng)營(yíng)數(shù)額共計(jì)384500元。其中被告人張某甲向被告人孫某某提供制造“偽基站”設(shè)備的主板25個(gè)，并為其提供技術(shù)幫助，被告人王某負(fù)責(zé)在網(wǎng)上聯(lián)系買家，后由被告人孫某某負(fù)責(zé)發(fā)貨，并通過(guò)物流公司代收貨款，被告人王某幫助被告人孫某某銷售“偽基站”設(shè)備7臺(tái)，經(jīng)營(yíng)數(shù)額106000元。
經(jīng)鑒定，被告人孫某某、王某生產(chǎn)銷售的“偽基站”設(shè)備具有GSM基站無(wú)線射頻相關(guān)技術(shù)特征。
上述事實(shí)，有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：
（一）綜合證據(jù)
1、物證附現(xiàn)場(chǎng)扣押照片及扣押清單證實(shí)，定陶縣公安局對(duì)三被告人涉案物品進(jìn)行了扣押。
2、檢查筆錄證實(shí)，2014年9月21日，偵查人員對(duì)定陶縣天中辦事處農(nóng)貿(mào)城德邦物流后邊的門市進(jìn)行檢查，被告人孫某某稱正在制作短信群發(fā)器，發(fā)現(xiàn)其制作短信群發(fā)器的機(jī)箱、電腦主板、電瓶及物流單據(jù)。
3、辨認(rèn)筆錄證實(shí)，經(jīng)被告人張某甲辨認(rèn)，準(zhǔn)確辨認(rèn)出被告人孫某某；經(jīng)被告人孫某某辨認(rèn)，準(zhǔn)確辨認(rèn)出被告人張某甲即為賣其短信群發(fā)器主板的李明。
（二）書證
1、受案登記表、立案決定書證實(shí)，2014年9月21日15時(shí)許，定陶縣公安局東城派出所民警在巡邏時(shí)發(fā)現(xiàn)被告人孫某某非法制造“偽基站”設(shè)備。定陶縣公安局于次日對(duì)該案立案?jìng)刹椤?br/>2、抓獲經(jīng)過(guò)證實(shí)，2014年9月21日15時(shí)30分民警巡查時(shí)，發(fā)現(xiàn)孫某某非法制造短信群發(fā)器設(shè)備，將被告人孫某某當(dāng)場(chǎng)抓獲，將幫助銷售的王某抓獲。2014年10月11日14時(shí)許，將被告人張某甲抓獲。
3、被告人人口信息證實(shí)，三被告人身份情況，均達(dá)到完全刑事責(zé)任年齡，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。
4、QQ聊天記錄提取說(shuō)明、聊天記錄證實(shí)，被告人孫某某與被告人張某甲QQ聊天記錄顯示，從2014年7月4日被告人孫某某與被告人張某甲談買偽基站軟件的事情。
5、德邦物流單證列表。
6、物流公司臺(tái)賬證實(shí)，物流單據(jù)與銷售金額一致。
7、銀行賬戶與工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照的提取說(shuō)明證實(shí)，被告人孫某某農(nóng)行xxxx6、中國(guó)建設(shè)銀行xxxx96；中國(guó)工商銀行xxxx1入賬情況與提取的物流單據(jù)能夠相互印證。
（三）鑒定意見(jiàn)
1、山東省無(wú)線電監(jiān)測(cè)站無(wú)線電設(shè)備委托測(cè)試檢驗(yàn)報(bào)告證實(shí)，經(jīng)檢測(cè)，該送檢樣品符合GSM基站無(wú)線射頻相關(guān)技術(shù)特征，能在935MHZ至960MHZ的頻段內(nèi)進(jìn)行發(fā)射。
2、定陶縣公安局電子數(shù)據(jù)鑒定實(shí)驗(yàn)室鑒定報(bào)告書證實(shí)，對(duì)被告人孫某某手機(jī)內(nèi)的QQ聊天記錄進(jìn)行了提取，顯示被告人孫某某銷售、購(gòu)買偽基站設(shè)備時(shí)的聊天內(nèi)容。
（四）證人證言
1、證人張某乙證言證實(shí)，他和李某甲一起在網(wǎng)上購(gòu)買了一臺(tái)短信發(fā)送設(shè)備，花了12000元。是2014年7月份買的，物流代收的錢。
2、證人李某甲證言證實(shí)，2014年4、5月，他在阿里巴巴網(wǎng)上找了一個(gè)出售群發(fā)短信設(shè)備的商鋪，他和張某乙一起買了兩臺(tái)，每臺(tái)一萬(wàn)一千多元，收貨的時(shí)候知道是偽基站。是7月22號(hào)發(fā)的貨。
3、證人李某乙證言證實(shí)，2014年4月份時(shí)，他在阿里巴巴上搜索到小區(qū)群發(fā)，通過(guò)QQ進(jìn)行了聯(lián)系，以2萬(wàn)元的價(jià)格購(gòu)買了一套設(shè)備，網(wǎng)名是汽水。他使用的地址是曲靖市麒麟?yún)^(qū)紫云路北段云鑫工貿(mào)有限公司。
4、證人藺某證言、附藺某購(gòu)買的偽基站照片證，2014年5月中旬，他使用QQ號(hào)和“好客山東人”QQ聯(lián)系，從“好客山東人”的手中花了14000元購(gòu)買的一套偽基站短信群發(fā)設(shè)備，是德邦物流給的。
5、證人尹某證言證實(shí)，2014年5月，他和于瑞平、李建平三人開(kāi)了一家萊州龍?jiān)凭W(wǎng)絡(luò)有限公司，于瑞平提出購(gòu)買一套短信群發(fā)設(shè)備，他按照于瑞平說(shuō)好的價(jià)格給了于瑞平15000元錢，郵購(gòu)信息留的是他的姓名和手機(jī)號(hào)碼，后來(lái)他去接的貨。
6、證人劉某證言證實(shí)，2014年4月，他在網(wǎng)上聽(tīng)說(shuō)有一種可以群發(fā)的短信機(jī)器，就通過(guò)旺旺跟對(duì)方溝通，談好是17000元。五六天后，他在雄縣收到了機(jī)器，把17000元錢給了德邦物流代收。
7、證人陳某甲證言證實(shí)，2014年7月4日之前，他公司的銷售代理商通知他說(shuō)，有個(gè)設(shè)備要寄過(guò)來(lái)，收貨人上寫的是他的名字。
8、證人陳某乙證言證實(shí)，2014年1月8日下午，在成都坐公交車時(shí)，她的身份證連同錢包被偷了。
9、證人呂某證言證實(shí)，2014年3月至10月，有人在德邦物流發(fā)過(guò)金屬箱子的東西，是一個(gè)方形的，打開(kāi)里面有線路板和電池。2014年4月份，是較胖的男子過(guò)去發(fā)的，到8月時(shí)就和一個(gè)個(gè)子較高的男的一起發(fā)，物流單子上有時(shí)寫孫某某的名字，有時(shí)寫陳某乙的名字。
（五）被告人供述
1、被告人孫守嶺供述證實(shí)，短信群發(fā)器，外觀是一個(gè)長(zhǎng)方形合金的機(jī)箱，里面有主板（收集信號(hào)）、功放（發(fā)送信號(hào)）、電腦主板（控制所有的元件）、路由器（連接手機(jī)）、電池（保持供電）、天線（通過(guò)它能向外群發(fā)短信）等組成。開(kāi)通電源后，通過(guò)操作能往外群發(fā)短信。不需要知道接收手機(jī)的號(hào)碼，在信號(hào)覆蓋范圍內(nèi)的手機(jī)都能接收到。短信群發(fā)器人們通常都叫它“偽基站”。
2014年3月，他在網(wǎng)上看到銷售短信群發(fā)器的信息，感覺(jué)有很大的商機(jī)，就想做這個(gè)。他在網(wǎng)上找到一個(gè)賣家，是浙江杭州一名30多歲的男子，組裝好設(shè)備聯(lián)系好客戶，給他送到菏澤南外環(huán)。他每次去時(shí)，那名男子都在那里等著，有時(shí)把設(shè)備放在南外環(huán)一個(gè)地方叫他準(zhǔn)時(shí)去取，然后叫他按收貨地址以他的名義往外發(fā)，每發(fā)一臺(tái)提給他1000元。這些機(jī)器的銷售都是用他的銀行卡給對(duì)方發(fā)出去。3月至5月他在菏澤北關(guān)一個(gè)物流市場(chǎng)給發(fā)貨，2014年5月他在定陶縣金茂街北頭路西租賃了一間門市發(fā)貨，到七月初他總共發(fā)了有五十多臺(tái)，提了五萬(wàn)元錢。后來(lái)一臺(tái)有故障，客戶沒(méi)簽收退回來(lái)，就放在他家里。2014年7月初，他就在門市里開(kāi)始研究那個(gè)設(shè)備，在網(wǎng)上搜索設(shè)備內(nèi)的部件，買來(lái)自己組裝，組裝成功后，因?yàn)樗郧敖o客戶發(fā)貨，客戶留有他的電話號(hào)碼，客戶就給他打電話聯(lián)系要貨，他就把自己組裝的發(fā)射器發(fā)給購(gòu)買者，價(jià)格是每臺(tái)12000元至13000元。7月底他在農(nóng)貿(mào)城德邦物流后邊租賃一間門市，開(kāi)始生產(chǎn)短信群發(fā)器，后來(lái)河北的一個(gè)客戶聯(lián)系到他，說(shuō)要幫他賣設(shè)備，開(kāi)始他按11000元的價(jià)格給那個(gè)河北人，聯(lián)系到客戶后把收貨地址告訴他，還有代收貨款，然后他發(fā)貨，客戶把貨款給物流公司后再轉(zhuǎn)賬給他，他再把提成打給河北人。8月的一天，他和王某在一塊玩時(shí)王某說(shuō)要幫他賣短信群發(fā)機(jī)，他同意了。
他是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)QQ銷售，他本人不聯(lián)系，是通過(guò)定陶的王某與河北的一個(gè)人在QQ上聯(lián)系客戶。隨后協(xié)商價(jià)格和交易方式，都是貨到付款，談成后他倆告訴其具體發(fā)貨地址，他通過(guò)快遞公司把貨發(fā)出去，把他的銀行卡號(hào)發(fā)給對(duì)方，對(duì)方收到貨后，把貨款交給物流公司，物流公司把貨交給對(duì)方，是誰(shuí)聯(lián)系的他給誰(shuí)提成，貨款到賬后他就分錢。每臺(tái)給王某和河北人的價(jià)錢是12000元，超過(guò)12000元的部分都是他們的，每臺(tái)出售的價(jià)格都不一樣。
一直到現(xiàn)在他生產(chǎn)了20多臺(tái)短信群發(fā)機(jī)，盈利將近五萬(wàn)元。他讓王某代賣了有11-12臺(tái)，河北那個(gè)賣的有17、8臺(tái)。
他生產(chǎn)一個(gè)短息群發(fā)器，小電瓶的9000元錢左右，大電瓶10000元左右。
他生產(chǎn)的短信發(fā)射器都是通過(guò)快遞公司往外發(fā)，貨單上寫的是二級(jí)管，沒(méi)有寫短信發(fā)射器那個(gè)名稱，為了不被發(fā)現(xiàn)。
他并詳細(xì)供述了生產(chǎn)、銷售，代為銷售短信群發(fā)器的發(fā)貨銷售情況，能夠與物流單證、銀行明細(xì)相對(duì)應(yīng)。
他銷售短信群發(fā)器的銀行卡有中國(guó)工商銀行一張，農(nóng)業(yè)銀行三張，其中一張被吞卡了，中國(guó)銀行一張。他是通過(guò)德邦物流往外發(fā)貨的，他往外發(fā)貨用過(guò)陳某乙、吳雨晴、胡迪、許濤的名字。其中一個(gè)帶身份證的他是通過(guò)網(wǎng)上買的，其他的都是他買的賬號(hào)。
他組裝短信群發(fā)器所需原件是從網(wǎng)上搜索出來(lái)，然后找賣家。談在哪里交易，都是先打款再發(fā)貨，其中一家是泰安的，名字叫李明，昵稱“泰安技術(shù)”。他的電腦主板是從泰安一個(gè)自稱李明的人手里購(gòu)買的，但短信群發(fā)軟件是李明自己組裝在電腦主板上的，剛出廠的工業(yè)電腦主板沒(méi)有那個(gè)程序，李明改裝后賣給他。他告訴李明是做短信發(fā)生器設(shè)備用的。他先把錢打到李明支付寶賬號(hào)上，李明再通過(guò)順豐快遞給他發(fā)貨。他要了2120元的主板5個(gè)，2620元的電腦主板23個(gè)。
2、被告人張某甲供述證實(shí)，2014年5月，他和定陶縣的男子（孫某某）開(kāi)始網(wǎng)上聊天。5月中旬，孫某某拿了一個(gè)工業(yè)主板讓他修，修好后給孫某某。后來(lái)孫某某又問(wèn)他能不能買到一樣的主板，他說(shuō)能買到。他就從深圳新創(chuàng)云電腦公司進(jìn)了10塊。6月份，孫某某找他要了5塊工業(yè)主板，按850元錢。又過(guò)了一段時(shí)間，孫某某又給他拿了2塊壞的，換了2塊新的。后來(lái)通過(guò)汽運(yùn)兩次發(fā)給了孫某某5塊主板，有2塊每塊按1100元，其他都是按850元一塊。7月份，孫某某通過(guò)順豐快遞發(fā)給他一個(gè)硬盤，問(wèn)他能不能原封不動(dòng)地從硬盤里的短息群發(fā)程序拷到另一硬盤上，他試著將硬盤程序拷到一個(gè)硬盤上，發(fā)給孫某某，孫說(shuō)不能用。他又從網(wǎng)上聯(lián)系了一個(gè)人，通過(guò)遠(yuǎn)程幫他拷了6個(gè)硬盤，支付了960元錢，他又將那6個(gè)硬盤發(fā)給了孫某某，他就學(xué)會(huì)了拷短信群發(fā)器程序。因?yàn)閷O某某買他的主板，他就沒(méi)有給孫某某要那幾個(gè)硬盤及程序的錢。他知道孫某某是制造短信群發(fā)機(jī)器的。他共賣給了孫某某25塊電腦主板，另外同時(shí)他每塊主板給配了一塊數(shù)據(jù)傳輸模塊。他營(yíng)利了兩萬(wàn)多元錢。
3、被告人王某供述證實(shí)，2012年他在菏澤市中原商城干維修賣電腦門市，孫某某干無(wú)線網(wǎng)卡，他倆認(rèn)識(shí)了。孫某某在定陶縣農(nóng)貿(mào)城租賃一個(gè)門市，在那里組裝買賣短息群發(fā)器。通過(guò)QQ聊天，往外推銷短信群發(fā)器。是貨到付款，告訴他具體發(fā)貨地址，他通過(guò)孫某某把貨由快遞公司發(fā)過(guò)去，孫某某把銀行卡號(hào)發(fā)給對(duì)方，對(duì)方收到貨后，把貨款匯過(guò)來(lái)，才能從快遞公司領(lǐng)到貨。孫某某組裝發(fā)射器有時(shí)他去幫幫忙，發(fā)貨不用他，收款也不用他，他只負(fù)責(zé)網(wǎng)上聯(lián)系客戶，聯(lián)系成功后告訴孫某某發(fā)貨，成功后他就得提成。他以每臺(tái)13000-16000元往外賣，每臺(tái)群發(fā)器孫某某留12300元，其中300元錢是運(yùn)費(fèi)，多賣的錢歸他，算給他的提成。他賣16000元單子三個(gè)，一個(gè)單子他付運(yùn)費(fèi)300多元錢，每臺(tái)他賺3400元；17000元賣了一臺(tái)，他賺了4700元；14000元賣了3臺(tái)，每臺(tái)賺1700元，12800元賣了2臺(tái)，每臺(tái)賺500元；13500元賣了2臺(tái)，每臺(tái)賺1200元；15550元賣了1臺(tái)，一臺(tái)賺了3200元。他總共賺了30000余元。他是2014年8月中旬開(kāi)始幫助孫某某向外銷售短信群發(fā)器的。孫某某2014年3、4月來(lái)到定陶的，先在金茂街北邊租賃一家民房，8月份孫某某就又在農(nóng)貿(mào)城租賃了一間門市繼續(xù)經(jīng)營(yíng)組裝銷售群發(fā)器。
針對(duì)被告人孫某某、王某及二辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見(jiàn)，根據(jù)本案的事實(shí)和證據(jù)，評(píng)判意見(jiàn)如下：
本案經(jīng)本院二審查明的事實(shí)和證據(jù)與一審相同。
另查明，上訴人孫某某非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備，違法所得十萬(wàn)余元。上訴人王某、原審被告人張某甲非法銷售“偽基站”設(shè)備，違法所得均為二萬(wàn)余元。偵查期間，定陶縣公安局扣押孫某某違法所得人民幣85000元。
上述事實(shí)，有上訴人孫某某、王某、原審被告人張某甲的供述、偵查機(jī)關(guān)出具的情況說(shuō)明、相關(guān)書證在案為證。
二審期間，上訴人王某的親屬自愿代其退出違法所得2萬(wàn)元。
關(guān)于上訴人孫某某提出的其不知道幫浙江人銷售的是“微基站”設(shè)備，原判認(rèn)定其生產(chǎn)25臺(tái)，銷售23臺(tái)“微基站”設(shè)備認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤的上訴理由。經(jīng)查，孫某某在偵查階段對(duì)其幫浙江人銷售“微基站”設(shè)備的事實(shí)予以供認(rèn)，且購(gòu)買者均證實(shí)從孫某某處購(gòu)買的是“微基站”設(shè)備，并有孫某某填寫的發(fā)貨單據(jù)在案為證，其提出的自己不知道幫浙江人銷售的是“微基站”設(shè)備的上訴理由不能成立。原判認(rèn)定孫某某生產(chǎn)25臺(tái)，銷售23臺(tái)“微基站”設(shè)備，有孫某某在偵查階段的供述、原始物流單據(jù)、臺(tái)賬、孫某某的銀行賬戶往來(lái)情況，以及上訴人王某、原審被告人張某甲的供述在案為證，證據(jù)確實(shí)、充分，足以認(rèn)定。上訴人孫某某提出的原判認(rèn)定部分事實(shí)不清的上訴理由不能成立。

本院認(rèn)為，上訴人孫某某非法銷售“偽基站”設(shè)備7套，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額112100元，非法生產(chǎn)“偽基站”設(shè)備25套，并向外實(shí)際銷售23套，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額384500元。原審被告人張某甲明知上訴人孫某某非法生產(chǎn)“偽基站”設(shè)備，仍為其提供技術(shù)、設(shè)備等幫助，應(yīng)和孫某某以共同犯罪論處。上訴人王某非法銷售“偽基站”設(shè)備7套，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額106000元。上訴人孫某某、王某、原審被告人張某甲的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，且上訴人孫某某犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重。原判定罪準(zhǔn)確。原判鑒于孫某某主動(dòng)供述犯罪事實(shí)、上訴人王某認(rèn)罪態(tài)度較好，原審被告人張某甲屬?gòu)姆?、具有坦白情?jié)，對(duì)孫某某、王某從輕處罰、對(duì)張某甲減輕處罰并適用緩刑，并無(wú)不當(dāng)，均應(yīng)予以維持。二審期間，上訴人王某的親屬自愿代其退出全部違法所得，且其犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)、宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響，可對(duì)其宣告緩刑。上訴人王某要求對(duì)其適用緩刑的上訴請(qǐng)求，予以支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第六十四條的規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳。原判對(duì)于上訴人孫某某、王某、原審被告人張某甲的違法所得沒(méi)有判決追繳，屬適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（二）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條、第二十七條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款的規(guī)定，判決如下：

一、維持定陶縣人民法院（2015）定刑初字第132號(hào)刑事判決。
二、對(duì)上訴人王某宣告緩刑三年（緩刑考驗(yàn)期，從判決確定之日起計(jì)算）。
三、扣押在定陶縣公安局的上訴人孫某某的違法所得八萬(wàn)五千元由定陶縣公安局上繳國(guó)庫(kù)，上訴人王某的親屬代為退繳的違法所得二萬(wàn)元予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)，對(duì)上訴人孫某某的剩余違法所得一萬(wàn)五千元、原審被告人張某甲的違法所得二萬(wàn)元繼續(xù)追繳，上繳國(guó)庫(kù)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　李昌安 審判員　　于　博 審判員　　王力爭(zhēng)

書記員：王然