原公訴機(jī)關(guān)山東省定陶縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）孫某某，農(nóng)民。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2014年9月22日被刑事拘留，2015年3月6日被逮捕?，F(xiàn)羈押于定陶縣看守所。
辯護(hù)人侯美旭，山東九洲苑律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告人）王某，農(nóng)民。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2014年9月22日被取保候?qū)彛?016年1月15日被逮捕?，F(xiàn)羈押于定陶縣看守所。
辯護(hù)人趙云龍，山東君誠仁和（青島）律師事務(wù)所律師。
原審被告人張某甲，農(nóng)民。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2014年10月11日被刑事拘留，同月29日被取保候?qū)彛?015年7月8日被取保候?qū)彙?/p>

定陶縣人民法院審理定陶縣人民檢察院指控被告人孫某某、張某甲、王某犯非法經(jīng)營罪一案，二〇一六年一月十五日作出（2015）定刑初字第132號(hào)刑事判決，被告人孫某某、王某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案。合議庭經(jīng)審閱本案卷宗材料，審查上訴人孫某某、王某的上訴狀，認(rèn)為本案不屬于依法必須開庭審理的案件，決定不開庭審理。合議庭依法訊問了孫某某、王某，聽取了辯護(hù)人的意見，核實(shí)了全案證據(jù)，對一審認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行了全面審查?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：2014年4月至7月，被告人孫某某違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可從事“偽基站”銷售活動(dòng)，以被告人孫某某的名義協(xié)助浙江某男子銷售“偽基站”設(shè)備7臺(tái)，經(jīng)營數(shù)額共計(jì)112100元。
2014年7月下旬至9月，被告人孫某某違反國家規(guī)定，擅自生產(chǎn)“偽基站”設(shè)備25臺(tái)，并向外實(shí)際銷售23臺(tái)，經(jīng)營數(shù)額共計(jì)384500元。其中被告人張某甲向被告人孫某某提供制造“偽基站”設(shè)備的主板25個(gè)，并為其提供技術(shù)幫助，被告人王某負(fù)責(zé)在網(wǎng)上聯(lián)系買家，后由被告人孫某某負(fù)責(zé)發(fā)貨，并通過物流公司代收貨款，被告人王某幫助被告人孫某某銷售“偽基站”設(shè)備7臺(tái)，經(jīng)營數(shù)額106000元。
經(jīng)鑒定，被告人孫某某、王某生產(chǎn)銷售的“偽基站”設(shè)備具有GSM基站無線射頻相關(guān)技術(shù)特征。
上述事實(shí)，有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：
（一）綜合證據(jù)
1、物證附現(xiàn)場扣押照片及扣押清單證實(shí)，定陶縣公安局對三被告人涉案物品進(jìn)行了扣押。
2、檢查筆錄證實(shí)，2014年9月21日，偵查人員對定陶縣天中辦事處農(nóng)貿(mào)城德邦物流后邊的門市進(jìn)行檢查，被告人孫某某稱正在制作短信群發(fā)器，發(fā)現(xiàn)其制作短信群發(fā)器的機(jī)箱、電腦主板、電瓶及物流單據(jù)。
3、辨認(rèn)筆錄證實(shí)，經(jīng)被告人張某甲辨認(rèn)，準(zhǔn)確辨認(rèn)出被告人孫某某；經(jīng)被告人孫某某辨認(rèn)，準(zhǔn)確辨認(rèn)出被告人張某甲即為賣其短信群發(fā)器主板的李明。
（二）書證
1、受案登記表、立案決定書證實(shí)，2014年9月21日15時(shí)許，定陶縣公安局東城派出所民警在巡邏時(shí)發(fā)現(xiàn)被告人孫某某非法制造“偽基站”設(shè)備。定陶縣公安局于次日對該案立案偵查。
2、抓獲經(jīng)過證實(shí)，2014年9月21日15時(shí)30分民警巡查時(shí)，發(fā)現(xiàn)孫某某非法制造短信群發(fā)器設(shè)備，將被告人孫某某當(dāng)場抓獲，將幫助銷售的王某抓獲。2014年10月11日14時(shí)許，將被告人張某甲抓獲。
3、被告人人口信息證實(shí)，三被告人身份情況，均達(dá)到完全刑事責(zé)任年齡，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。
4、QQ聊天記錄提取說明、聊天記錄證實(shí)，被告人孫某某與被告人張某甲QQ聊天記錄顯示，從2014年7月4日被告人孫某某與被告人張某甲談買偽基站軟件的事情。
5、德邦物流單證列表。
6、物流公司臺(tái)賬證實(shí)，物流單據(jù)與銷售金額一致。
7、銀行賬戶與工商營業(yè)執(zhí)照的提取說明證實(shí)，被告人孫某某農(nóng)行xxxx6、中國建設(shè)銀行xxxx96；中國工商銀行xxxx1入賬情況與提取的物流單據(jù)能夠相互印證。
（三）鑒定意見
1、山東省無線電監(jiān)測站無線電設(shè)備委托測試檢驗(yàn)報(bào)告證實(shí)，經(jīng)檢測，該送檢樣品符合GSM基站無線射頻相關(guān)技術(shù)特征，能在935MHZ至960MHZ的頻段內(nèi)進(jìn)行發(fā)射。
2、定陶縣公安局電子數(shù)據(jù)鑒定實(shí)驗(yàn)室鑒定報(bào)告書證實(shí)，對被告人孫某某手機(jī)內(nèi)的QQ聊天記錄進(jìn)行了提取，顯示被告人孫某某銷售、購買偽基站設(shè)備時(shí)的聊天內(nèi)容。
（四）證人證言
1、證人張某乙證言證實(shí)，他和李某甲一起在網(wǎng)上購買了一臺(tái)短信發(fā)送設(shè)備，花了12000元。是2014年7月份買的，物流代收的錢。
2、證人李某甲證言證實(shí)，2014年4、5月，他在阿里巴巴網(wǎng)上找了一個(gè)出售群發(fā)短信設(shè)備的商鋪，他和張某乙一起買了兩臺(tái)，每臺(tái)一萬一千多元，收貨的時(shí)候知道是偽基站。是7月22號(hào)發(fā)的貨。
3、證人李某乙證言證實(shí)，2014年4月份時(shí)，他在阿里巴巴上搜索到小區(qū)群發(fā)，通過QQ進(jìn)行了聯(lián)系，以2萬元的價(jià)格購買了一套設(shè)備，網(wǎng)名是汽水。他使用的地址是曲靖市麒麟?yún)^(qū)紫云路北段云鑫工貿(mào)有限公司。
4、證人藺某證言、附藺某購買的偽基站照片證，2014年5月中旬，他使用QQ號(hào)和“好客山東人”QQ聯(lián)系，從“好客山東人”的手中花了14000元購買的一套偽基站短信群發(fā)設(shè)備，是德邦物流給的。
5、證人尹某證言證實(shí)，2014年5月，他和于瑞平、李建平三人開了一家萊州龍?jiān)凭W(wǎng)絡(luò)有限公司，于瑞平提出購買一套短信群發(fā)設(shè)備，他按照于瑞平說好的價(jià)格給了于瑞平15000元錢，郵購信息留的是他的姓名和手機(jī)號(hào)碼，后來他去接的貨。
6、證人劉某證言證實(shí)，2014年4月，他在網(wǎng)上聽說有一種可以群發(fā)的短信機(jī)器，就通過旺旺跟對方溝通，談好是17000元。五六天后，他在雄縣收到了機(jī)器，把17000元錢給了德邦物流代收。
7、證人陳某甲證言證實(shí)，2014年7月4日之前，他公司的銷售代理商通知他說，有個(gè)設(shè)備要寄過來，收貨人上寫的是他的名字。
8、證人陳某乙證言證實(shí)，2014年1月8日下午，在成都坐公交車時(shí)，她的身份證連同錢包被偷了。
9、證人呂某證言證實(shí)，2014年3月至10月，有人在德邦物流發(fā)過金屬箱子的東西，是一個(gè)方形的，打開里面有線路板和電池。2014年4月份，是較胖的男子過去發(fā)的，到8月時(shí)就和一個(gè)個(gè)子較高的男的一起發(fā)，物流單子上有時(shí)寫孫某某的名字，有時(shí)寫陳某乙的名字。
（五）被告人供述
1、被告人孫守嶺供述證實(shí)，短信群發(fā)器，外觀是一個(gè)長方形合金的機(jī)箱，里面有主板（收集信號(hào)）、功放（發(fā)送信號(hào)）、電腦主板（控制所有的元件）、路由器（連接手機(jī)）、電池（保持供電）、天線（通過它能向外群發(fā)短信）等組成。開通電源后，通過操作能往外群發(fā)短信。不需要知道接收手機(jī)的號(hào)碼，在信號(hào)覆蓋范圍內(nèi)的手機(jī)都能接收到。短信群發(fā)器人們通常都叫它“偽基站”。
2014年3月，他在網(wǎng)上看到銷售短信群發(fā)器的信息，感覺有很大的商機(jī)，就想做這個(gè)。他在網(wǎng)上找到一個(gè)賣家，是浙江杭州一名30多歲的男子，組裝好設(shè)備聯(lián)系好客戶，給他送到菏澤南外環(huán)。他每次去時(shí)，那名男子都在那里等著，有時(shí)把設(shè)備放在南外環(huán)一個(gè)地方叫他準(zhǔn)時(shí)去取，然后叫他按收貨地址以他的名義往外發(fā)，每發(fā)一臺(tái)提給他1000元。這些機(jī)器的銷售都是用他的銀行卡給對方發(fā)出去。3月至5月他在菏澤北關(guān)一個(gè)物流市場給發(fā)貨，2014年5月他在定陶縣金茂街北頭路西租賃了一間門市發(fā)貨，到七月初他總共發(fā)了有五十多臺(tái)，提了五萬元錢。后來一臺(tái)有故障，客戶沒簽收退回來，就放在他家里。2014年7月初，他就在門市里開始研究那個(gè)設(shè)備，在網(wǎng)上搜索設(shè)備內(nèi)的部件，買來自己組裝，組裝成功后，因?yàn)樗郧敖o客戶發(fā)貨，客戶留有他的電話號(hào)碼，客戶就給他打電話聯(lián)系要貨，他就把自己組裝的發(fā)射器發(fā)給購買者，價(jià)格是每臺(tái)12000元至13000元。7月底他在農(nóng)貿(mào)城德邦物流后邊租賃一間門市，開始生產(chǎn)短信群發(fā)器，后來河北的一個(gè)客戶聯(lián)系到他，說要幫他賣設(shè)備，開始他按11000元的價(jià)格給那個(gè)河北人，聯(lián)系到客戶后把收貨地址告訴他，還有代收貨款，然后他發(fā)貨，客戶把貨款給物流公司后再轉(zhuǎn)賬給他，他再把提成打給河北人。8月的一天，他和王某在一塊玩時(shí)王某說要幫他賣短信群發(fā)機(jī)，他同意了。
他是通過網(wǎng)絡(luò)QQ銷售，他本人不聯(lián)系，是通過定陶的王某與河北的一個(gè)人在QQ上聯(lián)系客戶。隨后協(xié)商價(jià)格和交易方式，都是貨到付款，談成后他倆告訴其具體發(fā)貨地址，他通過快遞公司把貨發(fā)出去，把他的銀行卡號(hào)發(fā)給對方，對方收到貨后，把貨款交給物流公司，物流公司把貨交給對方，是誰聯(lián)系的他給誰提成，貨款到賬后他就分錢。每臺(tái)給王某和河北人的價(jià)錢是12000元，超過12000元的部分都是他們的，每臺(tái)出售的價(jià)格都不一樣。
一直到現(xiàn)在他生產(chǎn)了20多臺(tái)短信群發(fā)機(jī)，盈利將近五萬元。他讓王某代賣了有11-12臺(tái)，河北那個(gè)賣的有17、8臺(tái)。
他生產(chǎn)一個(gè)短息群發(fā)器，小電瓶的9000元錢左右，大電瓶10000元左右。
他生產(chǎn)的短信發(fā)射器都是通過快遞公司往外發(fā)，貨單上寫的是二級(jí)管，沒有寫短信發(fā)射器那個(gè)名稱，為了不被發(fā)現(xiàn)。
他并詳細(xì)供述了生產(chǎn)、銷售，代為銷售短信群發(fā)器的發(fā)貨銷售情況，能夠與物流單證、銀行明細(xì)相對應(yīng)。
他銷售短信群發(fā)器的銀行卡有中國工商銀行一張，農(nóng)業(yè)銀行三張，其中一張被吞卡了，中國銀行一張。他是通過德邦物流往外發(fā)貨的，他往外發(fā)貨用過陳某乙、吳雨晴、胡迪、許濤的名字。其中一個(gè)帶身份證的他是通過網(wǎng)上買的，其他的都是他買的賬號(hào)。
他組裝短信群發(fā)器所需原件是從網(wǎng)上搜索出來，然后找賣家。談在哪里交易，都是先打款再發(fā)貨，其中一家是泰安的，名字叫李明，昵稱“泰安技術(shù)”。他的電腦主板是從泰安一個(gè)自稱李明的人手里購買的，但短信群發(fā)軟件是李明自己組裝在電腦主板上的，剛出廠的工業(yè)電腦主板沒有那個(gè)程序，李明改裝后賣給他。他告訴李明是做短信發(fā)生器設(shè)備用的。他先把錢打到李明支付寶賬號(hào)上，李明再通過順豐快遞給他發(fā)貨。他要了2120元的主板5個(gè)，2620元的電腦主板23個(gè)。
2、被告人張某甲供述證實(shí)，2014年5月，他和定陶縣的男子（孫某某）開始網(wǎng)上聊天。5月中旬，孫某某拿了一個(gè)工業(yè)主板讓他修，修好后給孫某某。后來孫某某又問他能不能買到一樣的主板，他說能買到。他就從深圳新創(chuàng)云電腦公司進(jìn)了10塊。6月份，孫某某找他要了5塊工業(yè)主板，按850元錢。又過了一段時(shí)間，孫某某又給他拿了2塊壞的，換了2塊新的。后來通過汽運(yùn)兩次發(fā)給了孫某某5塊主板，有2塊每塊按1100元，其他都是按850元一塊。7月份，孫某某通過順豐快遞發(fā)給他一個(gè)硬盤，問他能不能原封不動(dòng)地從硬盤里的短息群發(fā)程序拷到另一硬盤上，他試著將硬盤程序拷到一個(gè)硬盤上，發(fā)給孫某某，孫說不能用。他又從網(wǎng)上聯(lián)系了一個(gè)人，通過遠(yuǎn)程幫他拷了6個(gè)硬盤，支付了960元錢，他又將那6個(gè)硬盤發(fā)給了孫某某，他就學(xué)會(huì)了拷短信群發(fā)器程序。因?yàn)閷O某某買他的主板，他就沒有給孫某某要那幾個(gè)硬盤及程序的錢。他知道孫某某是制造短信群發(fā)機(jī)器的。他共賣給了孫某某25塊電腦主板，另外同時(shí)他每塊主板給配了一塊數(shù)據(jù)傳輸模塊。他營利了兩萬多元錢。
3、被告人王某供述證實(shí)，2012年他在菏澤市中原商城干維修賣電腦門市，孫某某干無線網(wǎng)卡，他倆認(rèn)識(shí)了。孫某某在定陶縣農(nóng)貿(mào)城租賃一個(gè)門市，在那里組裝買賣短息群發(fā)器。通過QQ聊天，往外推銷短信群發(fā)器。是貨到付款，告訴他具體發(fā)貨地址，他通過孫某某把貨由快遞公司發(fā)過去，孫某某把銀行卡號(hào)發(fā)給對方，對方收到貨后，把貨款匯過來，才能從快遞公司領(lǐng)到貨。孫某某組裝發(fā)射器有時(shí)他去幫幫忙，發(fā)貨不用他，收款也不用他，他只負(fù)責(zé)網(wǎng)上聯(lián)系客戶，聯(lián)系成功后告訴孫某某發(fā)貨，成功后他就得提成。他以每臺(tái)13000-16000元往外賣，每臺(tái)群發(fā)器孫某某留12300元，其中300元錢是運(yùn)費(fèi)，多賣的錢歸他，算給他的提成。他賣16000元單子三個(gè)，一個(gè)單子他付運(yùn)費(fèi)300多元錢，每臺(tái)他賺3400元；17000元賣了一臺(tái)，他賺了4700元；14000元賣了3臺(tái)，每臺(tái)賺1700元，12800元賣了2臺(tái)，每臺(tái)賺500元；13500元賣了2臺(tái)，每臺(tái)賺1200元；15550元賣了1臺(tái)，一臺(tái)賺了3200元。他總共賺了30000余元。他是2014年8月中旬開始幫助孫某某向外銷售短信群發(fā)器的。孫某某2014年3、4月來到定陶的，先在金茂街北邊租賃一家民房，8月份孫某某就又在農(nóng)貿(mào)城租賃了一間門市繼續(xù)經(jīng)營組裝銷售群發(fā)器。
針對被告人孫某某、王某及二辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見，根據(jù)本案的事實(shí)和證據(jù)，評(píng)判意見如下：
本案經(jīng)本院二審查明的事實(shí)和證據(jù)與一審相同。
另查明，上訴人孫某某非法生產(chǎn)、銷售“偽基站”設(shè)備，違法所得十萬余元。上訴人王某、原審被告人張某甲非法銷售“偽基站”設(shè)備，違法所得均為二萬余元。偵查期間，定陶縣公安局扣押孫某某違法所得人民幣85000元。
上述事實(shí)，有上訴人孫某某、王某、原審被告人張某甲的供述、偵查機(jī)關(guān)出具的情況說明、相關(guān)書證在案為證。
二審期間，上訴人王某的親屬自愿代其退出違法所得2萬元。
關(guān)于上訴人孫某某提出的其不知道幫浙江人銷售的是“微基站”設(shè)備，原判認(rèn)定其生產(chǎn)25臺(tái)，銷售23臺(tái)“微基站”設(shè)備認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤的上訴理由。經(jīng)查，孫某某在偵查階段對其幫浙江人銷售“微基站”設(shè)備的事實(shí)予以供認(rèn)，且購買者均證實(shí)從孫某某處購買的是“微基站”設(shè)備，并有孫某某填寫的發(fā)貨單據(jù)在案為證，其提出的自己不知道幫浙江人銷售的是“微基站”設(shè)備的上訴理由不能成立。原判認(rèn)定孫某某生產(chǎn)25臺(tái)，銷售23臺(tái)“微基站”設(shè)備，有孫某某在偵查階段的供述、原始物流單據(jù)、臺(tái)賬、孫某某的銀行賬戶往來情況，以及上訴人王某、原審被告人張某甲的供述在案為證，證據(jù)確實(shí)、充分，足以認(rèn)定。上訴人孫某某提出的原判認(rèn)定部分事實(shí)不清的上訴理由不能成立。

本院認(rèn)為，上訴人孫某某非法銷售“偽基站”設(shè)備7套，非法經(jīng)營數(shù)額112100元，非法生產(chǎn)“偽基站”設(shè)備25套，并向外實(shí)際銷售23套，非法經(jīng)營數(shù)額384500元。原審被告人張某甲明知上訴人孫某某非法生產(chǎn)“偽基站”設(shè)備，仍為其提供技術(shù)、設(shè)備等幫助，應(yīng)和孫某某以共同犯罪論處。上訴人王某非法銷售“偽基站”設(shè)備7套，非法經(jīng)營數(shù)額106000元。上訴人孫某某、王某、原審被告人張某甲的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且上訴人孫某某犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重。原判定罪準(zhǔn)確。原判鑒于孫某某主動(dòng)供述犯罪事實(shí)、上訴人王某認(rèn)罪態(tài)度較好，原審被告人張某甲屬從犯、具有坦白情節(jié)，對孫某某、王某從輕處罰、對張某甲減輕處罰并適用緩刑，并無不當(dāng)，均應(yīng)予以維持。二審期間，上訴人王某的親屬自愿代其退出全部違法所得，且其犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒有再犯罪的危險(xiǎn)、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，可對其宣告緩刑。上訴人王某要求對其適用緩刑的上訴請求，予以支持。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十四條的規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳。原判對于上訴人孫某某、王某、原審被告人張某甲的違法所得沒有判決追繳，屬適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（二）項(xiàng)、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十七條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款的規(guī)定，判決如下：

一、維持定陶縣人民法院（2015）定刑初字第132號(hào)刑事判決。
二、對上訴人王某宣告緩刑三年（緩刑考驗(yàn)期，從判決確定之日起計(jì)算）。
三、扣押在定陶縣公安局的上訴人孫某某的違法所得八萬五千元由定陶縣公安局上繳國庫，上訴人王某的親屬代為退繳的違法所得二萬元予以沒收，上繳國庫，對上訴人孫某某的剩余違法所得一萬五千元、原審被告人張某甲的違法所得二萬元繼續(xù)追繳，上繳國庫。
本判決為終審判決。

審判長　　李昌安 審判員　　于　博 審判員　　王力爭

書記員：王然