原公訴機關(guān)四川省筠連縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）陽某功，男，xxxx年xx月xx日出生于四川省高縣，漢族，小學文化，農(nóng)民，戶籍地四川省高縣，居住地四川省筠連縣。因犯交通肇事罪于2014年11月11日被四川省高縣人民法院判處拘役四個月，2015年3月10日刑滿釋放。因本案于2017年1月21日被羈押，次日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。現(xiàn)羈押于筠連縣看守所。
指定辯護人劉紅陽，四川玉壺律師事務(wù)所律師。
原審被告人汪某某，女，xxxx年xx月xx日出生于四川省屏山縣，漢族，小學文化，農(nóng)民，戶籍地四川省屏山縣，居住地四川省筠連縣。因本案于2017年1月21日被羈押，次日被取保候?qū)彙?/p>

四川省筠連縣人民法院審理四川省筠連縣人民檢察院指控原審被告人陽某功、汪某某犯非法經(jīng)營罪一案，于二〇一七年十二月十一日作出（2017）川1527刑初164號刑事判決。原審被告人陽某功不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理本案。經(jīng)過閱卷，訊問上訴人陽某功，聽取辯護人的意見，合議庭進行評議并作出決定。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明，上訴人陽某功、原審被告人汪某某系離婚后共同生活，二人共同實際經(jīng)營位于筠連縣筠連鎮(zhèn)真武路52號的“溪華草紙批發(fā)部”，陽某功主要負責外出進貨和送貨銷售，汪某某主要負責看管店鋪。2015年12月21日，筠連縣安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局（以下簡稱“筠連縣安監(jiān)局”）吊銷了該店鋪的《煙花爆竹（零售）經(jīng)營許可證》。陽某功、汪某某在沒有《煙花爆竹（零售）經(jīng)營許可證》的情況下，仍從筠連縣陽某2、陽某3、詹某1等人經(jīng)營的紙火鋪和宜賓眾成煙花爆竹公司等渠道購進煙花爆竹后予以銷售。并先后承租了云南省鹽津縣牛寨鄉(xiāng)龍茶村的葛某家房屋和筠連鎮(zhèn)白鶴村四組的劉某1家門市用于存放煙花爆竹。2016年1月10日至2017年1月3日，陽某功、汪某某先后銷售給李某、何某、葉某、范某等人煙花爆竹共計59210元。
2017年1月21日，上訴人陽某功與劉某2駕駛川Ｑ×××××小型貨車從眾成煙花爆竹公司購進18720元的煙花爆竹后，運輸途中于當晚23時許在云南省鹽津縣牛寨鄉(xiāng)龍茶村下茶坊村道被筠連縣公安局查獲，從上述車輛上查獲并扣押各類煙花爆竹12種，共計144箱，從陽某功隨身攜帶的單肩包內(nèi)查獲并扣押“溪華草紙批發(fā)部”銷貨清單等記錄本共14本、單頁記錄單據(jù)6張及其他物品。當天，筠連縣安監(jiān)局、公安局，筠連鎮(zhèn)等相關(guān)部門還在陽某功、汪某某租賃的煙花爆竹存放點及附近車輛上查獲煙花爆竹共計135件。
綜上，陽某功、汪某某被吊銷《煙花爆竹（零售）經(jīng)營許可證》后至案發(fā)，二人銷售煙花爆竹的金額至少達77930元。
上述事實，有經(jīng)一審庭審質(zhì)證確認的下列證據(jù)證實：
1.受案登記表、立案決定書，證實本案系筠連縣公安局在工作中發(fā)現(xiàn)，并于2017年1月21日決定立案偵查。
筠連縣公安局出具的抓獲說明、歸案說明，證實陽某功、汪某某于2017年1月21日被抓獲歸案。
2.現(xiàn)場勘驗筆錄、現(xiàn)場勘驗情況分析報告、平面示意圖、方位示意圖及照片，證實2017年1月21日，陽某功、劉某2駕駛的川Ｑ×××××白色集裝箱小貨車運輸煙花爆竹至云南省鹽津縣牛寨鄉(xiāng)龍茶村下茶坊村道時被查獲，以及現(xiàn)場方位情況。
3.搜查證、搜查筆錄、扣押決定書,證實公安民警于2017年2月21日依法對川Ｑ×××××白色集裝箱小貨車進行搜查，查獲金玉滿堂煙花、鴻運當頭煙花、大地紅火炮等煙花爆竹12種，共計144箱，在陽某功隨身攜帶的藍色單肩包內(nèi)查獲賬本14本、單頁單據(jù)6張。并依法予以扣押。
視頻光盤，證實公安機關(guān)對查獲、扣押情況予以錄像，并制作成光盤。
筠連縣安監(jiān)局移交非法煙花爆竹的函，證實筠連縣安監(jiān)局于2017年1月21日在陽某功、汪某某租賃的劉某1家門市、葛某家及停放于附近的車輛上查獲全紅炮、吉慶紅等煙花爆竹共計135件。該局于次日將相關(guān)文書移交筠連縣公安局。
4.提取筆錄、扣押決定書，證實公安民警于2017年2月18日在宜賓眾成煙花爆竹公司員工羅某處扣押了陽某功在該公司購買煙花爆竹的4張銷貨清單。
5.銷貨清單，證實陽某功、汪某某于2016年1月10日、10月10日分別銷售了14320元、11144元的煙花爆竹給李某；2016年2月4日、2017年1月3日分別銷售了11952元、14744元的煙花爆竹給何某；2016年3月4日銷售了1920元的煙花爆竹給葉某；2016年10月2日銷售了5130元的煙花爆竹給范某；2017年1月21日，陽某功從眾成煙花爆竹公司購進18720元的煙花爆竹。以上金額共計77930元。
6.筠連縣安監(jiān)局現(xiàn)場檢查記錄、現(xiàn)場處理措施決定書、行政（當場）處罰決定書，證實2015年12月21日上午，筠連縣安監(jiān)局聯(lián)合縣公安局、筠連鎮(zhèn)政府對汪某某煙花爆竹網(wǎng)點進行檢查時，發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)點存在銷售和存放非法煙花爆竹、臨時存放超量、超規(guī)格存放非法煙花等問題，現(xiàn)場決定沒收非法煙花爆竹，吊銷《煙花爆竹（零售）經(jīng)營許可證》，對汪某某處罰款1000元。
7.證人證言及辨認筆錄
（1）劉某1證言，證實她家的三間門市于2016年8月2日租給在筠連街上賣香蠟錢紙的陽某功（經(jīng)辨認）和汪某某（經(jīng)辨認）兩口子。2017年1月21日，公安局和安監(jiān)局在她家門市查獲了整箱的火炮和煙花有一二十箱，門口的面包車上還被查到了八九箱。
葛某證言，證實筠連的陽某功（經(jīng)辨認）于2015年底和2016年臘月十五（2017年1月12日）租過他的房子，每年只租一段時間，2015年租了半個月給了100元租金，2016年給了400元。他看到過陽某功分兩次運了兩卡車裝滿的煙花爆竹來存放，就是2017年1月21日晚被查獲的那輛卡車運來的。
（2）羅某、肖某（眾成煙花爆竹公司員工）證言，證實陽某功曾自稱是該公司的零售網(wǎng)點客戶，自2016年7月4日至2017年1月21日，陽某功共在該公司購買了4次煙花爆竹，金額共計40687.6元。查看公司票據(jù)后，確認分別是2016年7月4日，票據(jù)編號為0019941，金額是1603.2元；2016年10月9日，票據(jù)編號為0019615，金額是7182元；2016年12月10日，票據(jù)編號為0023681，金額是13182.4元；2017年1月21日，票據(jù)編號為1017486，金額是18720元。
詹某1（三圣巖紙火鋪經(jīng)營者）證言，證實他在2015年底至2016年底期間，共計賣了35000元的煙花爆竹給“溪華紙火鋪”的陽某功。聽說陽某功的煙花爆竹經(jīng)營許可證在2016年初的時候被吊銷了。
陽某2（陽某功的姐姐）證言，證實陽某功和汪某某在筠州醫(yī)院附近經(jīng)營“溪華紙火店”，賣錢紙火炮類的東西。陽某功經(jīng)營煙花爆竹的證照于2015年下半年被吊銷了，但吊銷后，陽某功仍在她的店里、詹某2（詹某1）等地拿煙花爆竹來賣。陽某功在她店里拿煙花爆竹的次數(shù)比較多，總共拿了一二萬的貨。
陽某3（陽某功的侄女，鴻運紙火鋪經(jīng)營者）證言，證實陽某功和汪某某在筠州醫(yī)院附近經(jīng)營“溪華紙火鋪”，也在銷售煙花爆竹，陽某功的煙花爆竹銷售許可證在2015年下半年被吊銷了，被吊銷后，還是在繼續(xù)銷售煙花爆竹，也到她的店里拿過煙花爆竹來賣，總共拿了2萬左右的貨，主要是煙花爆竹。
（3）李某證言，證實2016年他給陽某功（經(jīng)辨認）電話聯(lián)系購買煙花爆竹，共買了兩次，分別是2016年1月10日買了14320元，同年10月10日買了11144元。是先電話聯(lián)系后，陽某功和汪某某（經(jīng)辨認）送貨過來。
何某證言，證實她分別于2016年2月4日和2017年1月3日從陽某功（經(jīng)辨認）處購買了11952元、14744元的煙花爆竹。2017年1月3日，是陽某功和汪某某（經(jīng)辨認）開車把煙花爆竹送過來的。
葉某證言，證實大概是2016年3月，筠連的汪某某（經(jīng)辨認）給她送了5000多元的貨，其中火炮有1900多元。
范某證言，證實2016年10月，陽某功和他老婆一起開車給她送了5000元左右的煙花爆竹，當時給的現(xiàn)金。
王某（范某的丈夫）辨認出，銷貨單號為0002569的單據(jù)上記載的內(nèi)容屬實，汪某某確于2016年10月送了5130元的煙花爆竹到他家。
（4）劉某2證言，證實他自2017年1月19日起幫陽某功負責開車運輸煙花爆竹。2017年1月21日中午，他與陽某功駕駛牌照為川Ｑ×××××的集裝箱車到宜賓附近的一個煙花爆竹廠家購買了大半車的煙花爆竹，回筠連后到云南省鹽津縣牛寨鄉(xiāng)的途中，于當晚23時許被公安擋了。
彭某（陽某功的外甥）證言，證實汪某某在經(jīng)營紙火鋪。2017年1月21日23時許，他和朋友陳某準備去鹽津，途中碰到汪某某，汪某某說她家拉貨的面包車在下午6點過的時候被查了，晚上那個集裝箱車子可能還會被查，叫他開車送她去鹽津縣牛寨，把另外一輛拖煙花爆竹的車子追到。結(jié)果剛追上，就看見陽某功他們駕駛的裝有煙花爆竹的集裝箱車被查了。
陳某證言，證實2017年1月21日晚上，彭某駕車搭乘他和汪某某等人從筠連到鹽津，路上的時候，彭某說陽某功的煙花被查了，去看看。在鹽津牛寨龍茶村的村道上，他們看見前方陽某功裝煙花爆竹的集裝箱卡車已經(jīng)被擋下。
8.被告人的供述與辨認筆錄
（1）陽某功供述：他與汪某某離婚后又于2015年底在一起生活，但沒辦理復婚手續(xù)?！跋A紙火鋪”是他和汪某某在實際經(jīng)營，賣香蠟錢紙和煙花爆竹。店鋪的《煙花爆竹（零售）許可證》在2015年上半年被吊銷了，之后，他在陽會功和“詹幺哥”（詹?。⒁速e兩路橋附近的煙花公司（眾成煙花爆竹公司）等處購進煙花爆竹，并進行銷售。他租了筠連鎮(zhèn)白鶴村四組劉某1家的門面和云南省鹽津縣牛寨鄉(xiāng)葛某的家來堆放煙花爆竹。他批發(fā)和零售煙花爆竹的純利潤大概在15%到20%之間。2017年1月21日晚，他和劉元清駕駛川Ｑ×××××號卡車在眾成煙花爆竹公司購買了一萬八千多元的煙花爆竹，只賣了幾十件，在運往鹽津牛寨的途中被查獲，民警扣押了運輸?shù)臒熁ū窈退S身攜帶的賬本。2016年以來他共計賣出煙花爆竹十二萬余元，具體金額的絕大部分都在被扣的賬本上，上面記載的銷售時間、購買人等數(shù)據(jù)內(nèi)容都是他登記的，經(jīng)統(tǒng)計賣出的金額共計118179.8元。查看單據(jù)后確認：單號0016908記載的是2016年3月4日賣給大關(guān)縣“葉老板”（葉某）的火炮1920元；單號0002563記載的是賣給大關(guān)的“李青陽”（李某）煙花火炮11144元；塑料外殼活頁筆記本上記錄的2017年1月3日賣給鹽津縣的何某火炮11544元；單號0002569記載的是賣給大關(guān)壽山的范某火炮5130元等。單據(jù)上還記載了銷售煙花爆竹給其他人的情況，單據(jù)上沒有客戶名的就是店鋪上賣出去的金額。
陽某功對銷售清單及現(xiàn)場被擋獲煙花爆竹進行了指認。
視頻光盤，證實公安機關(guān)在訊問陽某功時作了同步錄音錄像。
（2）汪某某供述：她和陽某功于2013年前后開始經(jīng)營“溪華紙火鋪”，店鋪是她租的，以兒子陽某1的名字注冊。他們之前是有銷售煙花爆竹許可證的，后于2016年被查處后就被注銷了。他們租了筠連白鶴村四組劉某1的幾間門面和云南鹽津牛寨的葛某的家來堆放煙花爆竹。川Ｑ×××××和川Ｑ×××××都是他們家的車，案發(fā)前幾天劉某2開始駕駛二車幫忙送貨。外出購買煙花爆竹都是陽某功在經(jīng)手，店鋪上是她在經(jīng)營。自從吊銷許可證后，除陽某功外出進貨外，還從筠連縣內(nèi)的陽某3、陽某2、詹某1等人處購進過煙花爆竹，這幾家是她去交涉的，大概從上述人處購進了六七萬元的貨。吊銷許可證后，他們共賣出十多萬元的煙花爆竹，純利潤只有百分之十幾。賬本她和陽某功都在記錄，但絕大部分是陽某功在記。她登記過的有2016年2月和2017年1月兩次賣給鹽津的何某共二萬多元的貨；2016年1月和10月兩次賣給大關(guān)縣的李某共二萬多元的貨，都是她送貨上門。
9.四川省高縣人民法院（2014）宜高刑初字第205號刑事判決書，證實陽某功因犯交通肇事罪，于2014年11月11日被判處拘役四個月。
10.人口基本信息，證實陽某功、汪某某案發(fā)時均已達應(yīng)負完全刑事責任年齡。
上述事實清楚，證據(jù)確實充分，足以認定。
關(guān)于上訴人陽某功及其辯護人對本案證據(jù)、事實、適用法律方面提出的訴辯意見，本院綜合評析如下：
一、關(guān)于陽某功提出汪某某在公安機關(guān)所作的有罪供述系辦案人員誘使的意見。
經(jīng)查，一審審判人員在送達起訴書副本及庭審中均告知了陽某功、汪某某有申請排除非法證據(jù)的權(quán)利，二人明確表示不申請，且在一審庭審中，汪某某明確表示二人系共同經(jīng)營煙花爆竹，判決后，汪某某也未提出上訴。故其辯解不能成立，本院不予采納。
二、關(guān)于陽某功提出2017年1月21日被查獲的煙花爆竹系為他人代購，不應(yīng)計算入犯罪金額的意見。
經(jīng)查，2017年1月21日陽某功購進了價值一萬八千多元的煙花爆竹，現(xiàn)場查獲的煙花爆竹種類達12種、數(shù)量達144箱，已明顯超出了個人使用的合理范圍。且現(xiàn)場查獲的煙花爆竹少于其購進的煙花爆竹，陽某功供述已用于銷售，而非幫他人代購。故其辯解不能成立，本院不予采納。
三、關(guān)于陽某功及其辯護人提出，2015年12月21日筠連縣安監(jiān)局吊銷汪某某的《煙花爆竹（零售）經(jīng)營許可證》時程序違法，應(yīng)當根本無效。汪某某在證照被吊銷后，完成了安監(jiān)部門組織的2017年的辦證培訓，二人的行為與一般非法經(jīng)營有著本質(zhì)區(qū)別，希望法院在量刑時從輕處罰的意見。
經(jīng)查，2015年12月21日，筠連縣安監(jiān)局聯(lián)合公安局、筠連鎮(zhèn)政府在對汪某某煙花爆竹銷售網(wǎng)點進行檢查時，以該銷售網(wǎng)點存在銷售和存放非法煙花爆竹、臨時存放超量等問題，當場決定吊銷該網(wǎng)點的《煙花爆竹（零售）經(jīng)營許可證》。依照《行政處罰法》的規(guī)定，可以當場作出行政處罰決定的，限于違法事實確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰，吊銷經(jīng)營許可證不屬當場處罰的范疇，筠連縣安監(jiān)局的處罰決定確實違背了處罰程序。但汪某某、陽某功經(jīng)營的是易燃易爆物品，筠連縣安監(jiān)局已在處罰決定書上載明了汪某某有申請行政復議或提起行政訴訟的權(quán)利，但汪某某、陽某功二人未提起行政復議或行政訴訟，說明其對違法事實、處罰結(jié)果未提異議。因此，該行政處罰具有確定力和執(zhí)行力。雖然辯護人提出汪某某已完成了安監(jiān)部門組織的2017年的辦證培訓，但至案發(fā)之日，陽某功、汪某某本人及所經(jīng)營的“溪華草紙批發(fā)部”并未實際取得《煙花爆竹（零售）經(jīng)營許可證》。陽某功、汪某某在經(jīng)營許可證被吊銷后，非法銷售煙花爆竹給他人，數(shù)額達5萬元以上，屬情節(jié)嚴重，應(yīng)構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
但筠連縣安監(jiān)局于2015年12月21日作出的吊銷汪某某銷售網(wǎng)點的《煙花爆竹（零售）經(jīng)營許可證》的決定，違反了行政處罰程序，該行政處罰雖然在未經(jīng)法定程序被撤銷前應(yīng)予執(zhí)行，但在量刑時應(yīng)區(qū)別于其他非法經(jīng)營行為，對陽某功、汪某某予以從輕處罰。對陽某功及辯護人提出的部分意見，本院予以采納。

本院認為，上訴人（原審被告人）陽某功與原審被告人汪某某違反國家對煙花爆竹的管制規(guī)定，在沒有取得《煙花爆竹（零售）經(jīng)營許可證》的情況下，非法經(jīng)營煙花爆竹，數(shù)額達77930元，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。鑒于上訴人陽某功的犯罪情節(jié)較輕，在二審中有一定悔罪表現(xiàn)，依法可對其適用緩刑。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項，《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第五十三條第一款、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條第二款、第三款之規(guī)定，判決如下：

審判長 康艷秋
審判員 楊志其
審判員 陳敏

書記員： 鄢宇