原公訴機關山東省費縣人民檢察院。上訴人（原審被告人）趙某某，男，xxxx年xx月xx日出生于湖南省邵東縣，漢族，初中文化，住天津市河西區(qū)。2016年10月13日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被費縣公安局刑事拘留，同年11月17日被逮捕?，F(xiàn)羈押于費縣看守所。辯護人肖青松，山東敬人律師事務所律師。上訴人（原審被告人）嚴某，男，xxxx年xx月xx日出生于四川省高縣，小學文化，無業(yè)，住浙江省。2017年3月2日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被費縣公安局刑事拘留，同年4月7日被逮捕?，F(xiàn)羈押于費縣看守所。原審被告人徐遠，男，xxxx年xx月xx日出生于河南省夏邑縣，漢族，小學文化，住夏邑縣。2016年9月10日被費縣公安局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。現(xiàn)羈押于費縣看守所。原審被告人張興旺，男，xxxx年xx月xx日出生于河南省夏邑縣，漢族，初中文化，住河南省夏邑縣。2016年9月22日被費縣公安局取保候審。

原審判決認定：一、銷售偽劣產(chǎn)品罪2015年11月至2016年10月，被告人趙某某采取利用微信、QQ等網(wǎng)絡工具發(fā)布銷售卷煙的廣告，然后將下線買家所付款項通過其支付寶、銀行卡轉賬給其上線賣家，再由上線賣家通過快遞發(fā)貨給其下線買家的方式，將從“大表哥”（另案處理）處購買的偽劣的“中華”、“玉溪”等品牌卷煙銷售給被告人徐遠、嚴某等人，銷售金額共計2391736元。二、非法經(jīng)營罪1、2015年10月至2016年9月，被告人徐遠利用微信、QQ等網(wǎng)絡工具發(fā)布銷售卷煙的廣告，后將從被告人趙某某、“希宇（柴某）”、“子軒（李洋洋）”等人處購買的偽劣品牌卷煙銷售給費縣交通局家屬院的朱某等人，銷售金額共計149298元。期間，被告人張興旺使用被告人徐遠提供的微信賬號聯(lián)系買家，為被告人徐遠銷售卷煙提供幫助。后被告人張興旺主動到費縣公安機關投案自首。2、2015年11月至2016年10月，被告人嚴某利用微信、QQ等網(wǎng)絡工具發(fā)布銷售卷煙的廣告，后將從被告人趙某某處購買的偽劣品牌卷煙銷售給青島市市南區(qū)洪澤湖路11號的郝盛等人，銷售金額共計136892元。上述事實，有經(jīng)原審庭審舉證、質證并確認的證人張某、王某1、王某2等人的證言、費縣公安局扣押決定書、【費公（薛）調證自[2016]10004號】、趙某的支付寶交易明細、被告人趙某某的支付寶交易明細、被告人徐遠賬號為15×××79的支付寶交易明細、被告人嚴某手機上調取的微信聊天及紅包轉賬記錄、中國煙草總公司山東省公司山東省煙草質量監(jiān)督檢測站檢驗報告、抓獲經(jīng)過四份、費縣煙草專賣局檢查（勘驗）筆錄、費縣公安局搜查筆錄、抓獲經(jīng)過及被告人趙某某、徐遠、嚴某、張興旺的供述等證據(jù)予以證實。原審法院認為，被告人趙某某以假充真，銷售偽劣卷煙，銷售金額二百萬元以上，其行為構成銷售偽劣產(chǎn)品罪；被告人徐遠、嚴某、張興旺違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專賣物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為構成非法經(jīng)營罪。均應依法懲處。被告人張興旺系自首，其在與被告人徐遠共同犯罪中，起輔助作用，系從犯，對其應當從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百四十條、第二百二十五條第一款第（一）項、第二十七條、第六十四條、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條之規(guī)定，以被告人趙某某犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣120萬元（未繳納）；被告人嚴某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣5.5萬元（未繳納）；被告人徐遠犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年，并處罰金人民幣6萬元（已繳納）；被告人張興旺犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣2萬元（已繳納）；被告人趙某某違法所得46015元予以追繳。宣判送達后，原審被告人趙某某、嚴某不服，提出上訴。被告人趙某某以“數(shù)額認定過高，未減去退貨金額，僅以口供計算支付寶上進貨金額；不知道其販賣的是假煙”為由提出上訴；其辯護人提出“趙某某系從犯，未經(jīng)手香煙，僅僅是媒介，“大表哥”是主犯；金額認定方面事實不清，證據(jù)不足，退貨款未扣除，沒有證據(jù)證明一審計算的趙某某向其上線轉賬的支付寶賬戶都為“大表哥”注冊使用，存在其他重復計算問題；主觀上不認為自己銷售的為假煙，應認定為非法經(jīng)營罪；協(xié)助抓獲‘大表哥’，有立功表現(xiàn)”的辯護意見；被告人嚴某以“量刑過重”為由提出上訴。經(jīng)二審審理查明的事實、證據(jù)與一審相同。
山東省費縣人民法院審理費縣人民檢察院指控原審被告人趙某某、嚴某等犯銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪一案，于2017年8月26日作出（2017）魯1325刑初339號刑事判決。原審被告人趙某某、嚴某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，經(jīng)閱卷，訊問上訴人,聽取辯護人的意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結。

本院認為，上訴人趙某某以假充真，銷售偽劣卷煙，銷售金額二百萬元以上，其行為構成銷售偽劣產(chǎn)品罪；上訴人嚴某、原審被告人徐遠、張興旺違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專賣物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為構成非法經(jīng)營罪。對上述上訴人、原審被告人均應依法懲處。關于上訴人趙某某所提“數(shù)額認定過高，未減去退貨金額，僅以口供計算支付寶上進貨金額”的上訴理由及其辯護人提出的“金額認定方面事實不清，證據(jù)不足，退貨款未扣除，沒有證據(jù)證明一審計算的趙某某向其上線轉賬的支付寶賬戶都為“大表哥”注冊使用，存在其他重復計算問題”的辯護意見，經(jīng)查，一審法院所認定的數(shù)額系根據(jù)上訴人趙某某的供述及調取的支付寶記錄相互印證計算，事實清楚，現(xiàn)有證據(jù)無法證實上訴人趙某某與其上線“大表哥”之間有退貨及退貨金額。故該上訴理由及辯護意見不能成立，不予采納。關于上訴人趙某某所提“不知道其販賣的是假煙”的上訴理由及其辯護人提出的“主觀上不認為自己銷售的為假煙，應認定為非法經(jīng)營罪”的辯護意見，經(jīng)查，本案中上訴人趙某某所販賣煙的價格與正品香煙價格相差懸殊，其亦供述明知販賣的是假煙。故該上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予采納。關于其辯護人提出的“趙某某未經(jīng)手香煙，僅僅是媒介，系從犯，“大表哥”是主犯”的辯護意見，經(jīng)審理認為，上訴人趙某某系作為獨立的銷售偽劣產(chǎn)品罪主體實施犯罪，并不是與“大表哥”共同犯罪，本案認定的銷售金額系趙某某個人的銷售金額，也并非趙某某與他人共同犯罪數(shù)額，因此不能區(qū)分主從犯。故該辯護意見不能成立，本院不予采納。關于其辯護人提出的“趙某某協(xié)助偵查機關抓獲‘大表哥’有立功表現(xiàn)”的辯護意見，經(jīng)查，現(xiàn)有證據(jù)不能證明上訴人趙某某協(xié)助偵查機關抓獲“大表哥”，上訴人及其辯護人也未能提供證實其有立功表現(xiàn)的證據(jù)。故該辯護意見不能成立，本院不予采納。關于上訴人嚴某所提“量刑過重”的上訴理由，經(jīng)查，原審法院綜合其犯罪事實、數(shù)額及自愿認罪等量刑情節(jié)，已對其從輕處罰，量刑并無不當。故該上訴理由不能成立，本院不予采納。綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。本裁定為終審裁定。

審判長　　張文峰
審判員　　鄭　華
審判員　　劉召祥

書記員：陳穎