山東省臨沂市河?xùn)|區(qū)人民檢察院
李某甲

原公訴機(jī)關(guān)山東省臨沂市河?xùn)|區(qū)人民檢察院。
原審上訴人（原審被告人）李某甲。
1997年3月起任臨沂市河?xùn)|區(qū)九曲街道三官廟社區(qū)黨總支書
記。
2010年4月12日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕，2011年7月5日被本院判處有期徒刑九年，并處罰金四十萬元，現(xiàn)在臨沂監(jiān)獄服刑。
辯護(hù)人李相杰，山東譽(yù)實律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人時英，山東譽(yù)實律師事務(wù)所律師。
原審被告單位臨沂安泰化工有限公司。
住所地:臨沂市河?xùn)|區(qū)劉店子鄉(xiāng)劉店子村。
法定代表人李某甲。
山東省臨沂市河?xùn)|區(qū)人民法院
審理山東省臨沂市河?xùn)|區(qū)人民檢察院指控原審被告人李某甲犯挪用公款罪、受賄罪、挪用資金罪、虛報注冊資本罪、非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪、原審被告單位臨沂安泰化工有限公司犯虛報注冊資本罪一案，2010年12月10日山東省臨沂市河?xùn)|區(qū)人民法院
作出（2010）臨河刑初字第272號
刑事判決。
原審被告人李某甲不服上訴至本院，本院于2011年7月5日作出（2011）臨刑二終字第65號
刑事判決。
李某甲仍不服向山東省高級人民法院
申訴，山東省高級人民法院
于2013年11月22日作出（2013）魯刑監(jiān)字第48號
再審決定書
，指令
本院對該案進(jìn)行再審。
本院受理后，依法組成合議庭，在臨沂監(jiān)獄開庭審理了本案，山東省臨沂市人民檢察院指派檢察員朱學(xué)珍、陸曉煒出庭履行職務(wù)，原審上訴人李某甲及其辯護(hù)人李相杰到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院
查明:一、受賄罪。
被告人李某甲在擔(dān)任臨沂市河?xùn)|區(qū)九曲街道三官廟社區(qū)黨總支書
記期間，于2005年至2010年春節(jié)前，利用職務(wù)上的便利，多次收受他人所送現(xiàn)金及購物卡共計82000元，案發(fā)后贓款全部追回。
分述如下:1、被告人李某甲于2006年春節(jié)前至2010年春節(jié)前，收受臨沂市中天建筑有限公司經(jīng)理馬某所送現(xiàn)金及購物卡共計28000元，為馬某使用本社區(qū)土地征用補(bǔ)償款進(jìn)行公司注冊資本的增資驗資以及在舊村改造過程中承攬工程提供幫助。
2、被告人李某甲于2005年6月份左右、2010年春節(jié)前，收受河?xùn)|區(qū)沂州餃子城經(jīng)理谷某乙所送的現(xiàn)金及購物卡共計51000元，為其在拆遷還建過程中承攬工程提供幫助。
3、被告人李某甲于2007年中秋節(jié)至2008年中秋節(jié)前，收受付某所送的2000元購物卡，為其在舊村還建過程中承攬工程提供幫助。
4、被告人李某甲于2009年春節(jié)前，收受楊清剛所送的1000元購物卡，為其在舊村還建工程中出售潔具提供便利。
上述事實，有經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證、確認(rèn)的證人馬某、谷某甲、宋某、李某乙、谷某乙、付某、楊清剛等人的證言，被告人李某甲的供述等證據(jù)予以證實。
二、挪用資金罪1、被告人李某甲在擔(dān)任臨沂市河?xùn)|區(qū)九曲街道三官廟社區(qū)黨總支書
記期間，于2005年10月份，利用職務(wù)上的便利，私自將本社區(qū)的土地征用補(bǔ)償款1080萬元借給馬某，用作臨沂市中天建筑有限公司變更注冊資金。
2、被告人李某甲在擔(dān)任臨沂市河?xùn)|區(qū)九曲街道三官廟社區(qū)黨總支書
記期間，于2007年10月份，利用職務(wù)上的便利，私自將本社區(qū)600萬元的資金挪給谷某戊，用作注冊臨沂市德正達(dá)物流有限公司。
上述事實，有經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證、確認(rèn)的下列證據(jù)予以證實:證人李某丙、劉某甲、王某甲、王某乙、馬某、谷某丙、李某丁、楊某甲、楊某乙、李某丁、李某戊、谷某丁、楊某丙、魏某、管某斗、谷某戊、趙杰等人的證言，書
證臨沂市中天建筑有限公司工商登記材料、臨沂市德正達(dá)物流有限公司的企業(yè)信息、轉(zhuǎn)帳支票及銀行交易憑證、臨沂市人民政府征用土地方案公告等文件、三官廟儲備地掛帳說明及記帳憑證、進(jìn)帳單、會議記錄及借款合同，被告人李某甲的供述等。
三、非法占用農(nóng)用地罪。
被告人李某甲在擔(dān)任臨沂市河?xùn)|區(qū)九曲街道三官廟社區(qū)黨總支書
記期間，未經(jīng)依法批準(zhǔn)，將自河?xùn)|區(qū)九曲街道朱家斜坊村租賃的219.1畝基本農(nóng)田轉(zhuǎn)租給本村村民進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)，其中98.4畝已硬化地面或建成廠房。
上述事實，有經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證、確認(rèn)的下列證據(jù)予以證實:證人孫某甲、谷某己、谷某庚、楊某丁、谷某丁、楊某戊、楊某甲、孟某、高某、谷某丙、孫某乙人的證言，現(xiàn)場勘驗檢查筆錄、現(xiàn)場圖及現(xiàn)場照片復(fù)印件，土地承包合同、土地租賃合同及入園建設(shè)附加協(xié)議、地類證明、國土資源犯罪案件移送書
、會議記錄、臨沂市國土資源局行政處罰決定書
、行政許可手續(xù)、完稅憑證、收款收據(jù)、被告人李某甲的供述等。
四、虛報注冊資本罪。
被告人李某甲及被告單位臨沂安泰化工有限公司，于2008年5月，在該公司變更注冊資本過程中，采用借款等形式驗資，并在驗資后將款項退還，虛報注冊資本450萬元。
上述事實，有經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證確認(rèn)的下列證據(jù)予以證實:證人劉某乙、姜某、孫建永等人的證言，書
證河?xùn)|區(qū)人民檢察院案件移交函、臨沂安泰化工有限公司設(shè)立登記情況表、企業(yè)變更情況表、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照及李某甲、劉某乙、姜某、顧召卿的身份證復(fù)印件、土地承包合同復(fù)印件、記帳憑證及交款收據(jù)、農(nóng)村信用社現(xiàn)金交款單、現(xiàn)金支票存根、轉(zhuǎn)帳支票、現(xiàn)金支票、個人業(yè)務(wù)存款憑證復(fù)印件、帳目復(fù)印件、記帳憑證、山東省農(nóng)村信用社對帳單、轉(zhuǎn)讓股份協(xié)議復(fù)印件、臨沂安泰化工有限公司注冊資本實收情況明細(xì)表、驗資事項說明、現(xiàn)金收繳單、自然人股東身份證明及帳目、臨沂元真有限責(zé)任會計師事務(wù)所報告書
、被告人李某甲的供述等。
認(rèn)定本案事實的證據(jù)還有證人魏某、王某甲的證言，抓獲經(jīng)過，戶籍信息，九曲街道出具的材料、文件，權(quán)力機(jī)關(guān)文件、河?xùn)|區(qū)政府文件等。
一審法院
認(rèn)為，被告人李某甲在擔(dān)任臨沂市河?xùn)|區(qū)九曲街道三官廟社區(qū)黨總支書
記期間，在協(xié)助政府從事行政管理事務(wù)過程中，利用職務(wù)之便，收受他人財物，為他人謀取利益，其行為構(gòu)成受賄罪；利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金數(shù)額巨大，給他人使用，進(jìn)行營利活動，其行為構(gòu)成挪用資金罪；違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地，改變被占用耕地用途，造成耕地大量毀壞，其行為構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪；被告單位臨沂安泰化工有限公司及被告人李某甲，采取欺詐手段虛報注冊資本，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成虛報注冊資本罪。
被告人李某甲犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，其違法所得應(yīng)予追繳。
依照《中華人民共和國刑法》第三百八十三條 ?、第三百八十五條 ?、第三百八十六條 ?、第二百七十二條 ?、第三百四十二條 ?、第一百五十八條 ?、第六十九條 ?、第六十四條 ?的規(guī)定，判決:一、被告人李某甲犯受賄罪，判處有期徒刑七年；犯挪用資金罪，判處有期徒刑五年；犯非法占用農(nóng)用地罪，判處有期徒刑三年，并處罰金三十萬元；犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑一年，并處罰金十萬元；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十四年，并處罰金四十萬元。
被告單位臨沂安泰化工有限公司犯虛報注冊資本罪，判處罰金十萬元。
二、被告人李某甲的違法所得人民幣八萬二千元予以追繳，上繳國庫。
宣判送達(dá)后，原審被告人李某甲以“主體資格不是國家工作人員，應(yīng)定性為非國家工作人員受賄；不構(gòu)成挪用資金罪、非法占用農(nóng)用地罪”為由，提出上訴。
其辯護(hù)人提出“上訴人李某甲不構(gòu)成受賄罪、非法占用農(nóng)用地罪”的辯護(hù)意見。
本院二審查明:非國家工作人員受賄罪。
上訴人李某甲在擔(dān)任臨沂市河?xùn)|區(qū)九曲街道三官廟社區(qū)黨總支書
記期間，于2006年中秋節(jié)至2010年春節(jié)前，利用職務(wù)上的便利，多次收受他人所送現(xiàn)金及購物卡共計22000元，為他人謀取利益。
案發(fā)后贓款全部追回。
分述如下:1、上訴人李某甲于2006年中秋節(jié)前至2010年春節(jié)前，收受臨沂市中天建筑有限公司經(jīng)理馬某所送現(xiàn)金及購物卡共計18000元，為其使用土地征用補(bǔ)償款及在舊村改造過程中承攬工程提供幫助。
2、上訴人李某甲于2010年春節(jié)前，收受河?xùn)|區(qū)沂州餃子城經(jīng)理谷某乙所送的現(xiàn)金及購物卡共計1000元，并承諾為其在濱河大道拆遷還建過程中承攬工程提供幫助。
3、上訴人李某甲于2007年中秋節(jié)至2008年中秋節(jié)前，收受臨沂天元建筑公司項目經(jīng)理付某所送的2000元購物卡，為其在舊村還建過程中工程款的撥付等方面提供幫助。
4、上訴人李某甲于2009年春節(jié)前，收受楊清剛所送的1000元購物卡，為其在舊村還建工程中出售潔具提供便利。
上述事實，有經(jīng)原審?fù)徺|(zhì)證確認(rèn)的證人馬某、谷某甲、宋某、李某乙、谷某乙、付某、楊清剛等人的證言，被告人李某甲的供述等證據(jù)予以證實。
本院二審認(rèn)為，上訴人李某甲收受馬某等人所送的現(xiàn)金及購物卡，所利用的是其擔(dān)任臨沂市河?xùn)|區(qū)九曲街道三官廟社區(qū)黨總支書
記的身份為請托人謀取的利益，本案現(xiàn)有的證據(jù)，不能證實其利用的是協(xié)助政府從事行政管理的職務(wù)之便，因此，被告人李某甲不符合國家工作人員的主體身份，其行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。
對于上訴人李某甲2006年春節(jié)前，收受馬某10000元的購物卡，2005年6月份收受谷某乙現(xiàn)金50000元的事實，均發(fā)生在《中華人民共和國刑法修正案（六）》公布實施之前，依照罪刑法定的原則，上述兩起事實均不能按照犯罪處理，但所收受的現(xiàn)金及購物卡，均系非法所得，依法應(yīng)予沒收。
經(jīng)二審審理查明的其他事實和證據(jù)與一審判決相同。
原審判決對于部分事實定性錯誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，二審依法應(yīng)予改判。
依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條 ?第二項 ?、《中華人民共和國刑法》第一百六十三條 ?第一款 ?、第二百七十二條 ?、第三百四十二條 ?、第一百五十八條 ?、第六十九條 ?、第六十四條 ?的規(guī)定，判決:一、維持臨沂市河?xùn)|區(qū)人民法院
（2010）臨河刑初字第272號
刑事判決第一項中對被告人李某甲所犯挪用資金罪、非法占用農(nóng)用地罪、虛報注冊資本罪的定罪量刑部分、被告單位臨沂安泰化工有限公司犯虛報注冊資本罪的定罪量刑部分及第二項，即“被告人李某甲犯挪用資金罪，判處有期徒刑五年；犯非法占用農(nóng)用地罪，判處有期徒刑三年，并處罰金三十萬元；犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑一年，并處罰金十萬元；被告單位臨沂安泰化工有限公司犯虛報注冊資本罪，判處罰金十萬元；被告人李某甲的違法所得人民幣八萬二千元予以追繳，上繳國庫”；二、撤銷臨沂市河?xùn)|區(qū)人民法院
（2010）臨河刑初字第272號
刑事判決第一項中對被告人李某甲所犯受賄罪的定罪量刑部分及決定執(zhí)行部分，即“被告人李某甲犯受賄罪，判處有期徒刑七年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十四年，并處罰金四十萬元”；三、上訴人李某甲犯非國家工作人員受賄罪，判處有期徒刑一年；犯挪用資金罪，判處有期徒刑五年；犯非法占用農(nóng)用地罪，判處有期徒刑三年，并處罰金三十萬元；犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑一年，并處罰金十萬元；決定執(zhí)行有期徒刑九年，并處罰金四十萬元。
原審上訴人李某甲不服，向山東省高級人民法院
申訴，申訴理由:1、不構(gòu)成挪用資金罪。
本案中兩次挪用均是以借貸的方式，都有居委會計人員參與辦理了借款手續(xù)或收取了利息入賬，不是申訴人個人名義出借，且社區(qū)資金由九曲辦事處代管，使用資金必須經(jīng)辦事處經(jīng)管站審查，辦事處分管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，單純靠申訴人的職務(wù)是無法挪用的，因此，認(rèn)定申訴人利用職務(wù)便利挪用資金錯誤，申訴人不構(gòu)成挪用資金罪。
2、不構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。
2004年臨沂濱河大道修建，沿河村居舊村改造，村居內(nèi)五金工具工業(yè)園在拆遷范圍，工業(yè)園內(nèi)業(yè)主均是本村村民，拆遷需另謀新址，選址是河?xùn)|區(qū)政府、辦事處、社區(qū)居委共同協(xié)商、討論的結(jié)果，而不是申訴人個人行為，且該建設(shè)項目符合環(huán)保要求，符合城市總體規(guī)劃，已經(jīng)區(qū)政府、市環(huán)保局、規(guī)劃局批準(zhǔn)，用地手續(xù)還未完全辦理完畢就建設(shè)，屬于行政違法，而不能認(rèn)定為犯罪”。
山東省高級人民法院
于2013年11月22日作出（2013）魯刑監(jiān)字第48號
再審決定書
，指令
本院進(jìn)行再審。
本院再審中控辯雙方的主要意見:原審上訴人李某甲除提出與申訴理由相同的辯解意見外，還提出:非國工作人員受賄罪中，馬某所送的10000元是孩子結(jié)婚時的喜錢，逢年過節(jié)送的煙酒折合8000元，這些均是人情往來，不屬受賄；虛報注冊資本罪。
以借款的形式籌措資金為公司注冊資本的驗資，不構(gòu)成虛報注冊資本罪，本企業(yè)給國家交稅，為人民造福，沒有不良影響。
李某甲辯護(hù)人的意見:1、申訴人李某甲不構(gòu)成挪用資金罪。
兩起資金使用的事實，無論從形式還是實質(zhì)，均體現(xiàn)的是一種借貸關(guān)系，均不是以申訴人個人的名義進(jìn)行，也未利用其職權(quán)，究其實質(zhì)是以單位名義借給其他人使用的情形，還部分收取了利息。
2、不構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。
申訴人不具備非法占用農(nóng)用地的故意。
涉案土地的使用有當(dāng)時背景和相關(guān)決策環(huán)境，在當(dāng)時市、區(qū)政府要求舊村改造、拆遷還建、督促建設(shè)的背景下，對涉案土地的使用，是經(jīng)村兩委擴(kuò)大會議和全體黨員三支隊伍會議研究通過搬遷方案和建設(shè)事宜，與朱家斜坊村簽訂土地租賃合同，該地已取得了市環(huán)保局、規(guī)劃局、河?xùn)|區(qū)政府審核，稅務(wù)部門已收取了相應(yīng)的耕地占用稅，在此情況下，申訴人主觀上認(rèn)為該土地使用權(quán)一定會獲批，會得到合法使用，客觀上，并非是申訴人個人非法占用了農(nóng)用地，因此，申訴人行為不符合非法占用農(nóng)用地的犯罪構(gòu)成。
3、不構(gòu)成虛報注冊資本罪。
各股東均已完成出資和驗資過程，出資已到位，即使存在再行抽回出資的情形，也不應(yīng)以虛報注冊資本罪追究刑事責(zé)任，申訴人的行為不符合刑法規(guī)定的虛報注冊資本罪的行為要件。
臨沂市人民檢察院出庭意見:1、非法占用農(nóng)用地方面，李某甲辯稱用地位置是區(qū)里指定的，辯解無證據(jù)證實。
本案有租地協(xié)議，土地性質(zhì)是農(nóng)田，雖經(jīng)規(guī)劃局、環(huán)保局審批，但未到國土局辦理使用手續(xù)，并受到阻止和處罰，其辯稱，經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)可以先行建設(shè)，也僅僅是其辯解無證據(jù)支持，李某甲在涉案農(nóng)用地的使用過程中，處于主導(dǎo)地位，其責(zé)任應(yīng)綜合其所起作用進(jìn)行考量。
2、挪用資金方面，根據(jù)查明的事實，村資金歸街道辦代管，使用權(quán)、所有權(quán)仍歸村里，使用人找李某甲借款，該款未經(jīng)兩會研究決定，屬歸個人使用的情況。
3、虛報注冊資本方面，增資借款籌措僅用來驗證未用來進(jìn)行經(jīng)營生產(chǎn)，安泰公司進(jìn)行借款的目的就是增資驗證。
非國家工作人員受賄罪的辯解亦不能成立。

審判長：李洪雨