原公訴機關(guān)山東省平度市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）張某。2015年12月3日因涉嫌犯販賣毒品罪被刑事拘留，同年12月7日被監(jiān)視居住，2016年3月4日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。現(xiàn)羈押于山東省平度市看守所。
辯護人邢信暖、邵偉東，山東平都律師事務(wù)所律師。

山東省平度市人民法院審理山東省平度市人民檢察院指控原審被告人張某犯販賣毒品罪一案，于2016年5月9日作出(2016)魯0283刑初253號刑事判決。原審被告人張某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人意見，認(rèn)為事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定:2015年12月2日23時許，被告人張某在平度市國開中學(xué)家屬樓處，以人民幣500元的價格向呂某（已行政處罰）出售冰毒約0.7克。2015年12月3日，張某被平度市公安局郭莊派出所民警查獲，當(dāng)場扣押張某攜帶的疑似冰毒10包，經(jīng)檢驗，共計重8.5克，均檢出甲基苯丙胺成分。
原審判決認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：
1、書證
（1）平度市公安局出具的受案登記表、案件來源證明、破案經(jīng)過證實，2015年12月2日17時許，公安機關(guān)接群眾舉報，張某吸食毒品，要求查處。同月3日8時許，公安人員將張某抓獲。在辦理張某吸毒案過程中，張某供述，其從一個叫何廷的人手中分兩次購買約10克冰毒，后于2015年12月2日以500元的價格賣給呂某約0.7克冰毒。該涉嫌販賣毒品，公安機關(guān)遂立案偵查，于同年12月4日將呂某抓獲，呂某對從張某處購買毒品的事實予以供認(rèn)。
（2）扣押決定書及清單證實，公安機關(guān)在被告人張某家中當(dāng)場扣押疑似冰毒（白色晶體）10包。
（3）行政處罰決定書復(fù)印件證實，呂某因吸毒被處以行政拘留十五日，罰款五百元。
（4）戶籍證明證實被告人張某的身份情況。
2、證人證言
證人呂某證實，2015年12月2日，在平度市國開中學(xué)家屬樓下，其以500元的價格向張某購買約1克冰毒。
3、被告人供述
被告人張某供述，2015年夏天，其從一個叫何廷的人手中分兩次購買約10克冰毒，將冰毒分成十幾包，其吸食了一些，送給姚超一些。2015年12月2日，呂某給其打電話要買冰毒，在平度市國開中學(xué)家屬樓下，其以500元的價格賣給呂某1包約0.7克冰毒。剩余的10包冰毒被公安機關(guān)查獲。
4、鑒定意見
青島市公安局（青）公（刑）鑒（理）字[2015]1642號毒品檢驗報告證實，從被告人張某處扣押的10包白色晶體，重8.5克，檢出甲基苯丙胺成分。
以上證據(jù)，均經(jīng)原審法院庭審舉證、質(zhì)證后，予以確認(rèn)。
原審法院認(rèn)為，被告人張某販賣毒品，其行為構(gòu)成販賣毒品罪。到案后如實供述全部犯罪事實，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一、四款，第五十二條之規(guī)定，以販賣毒品罪，判處被告人張某有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣一萬元。
上訴人張某的主要上訴理由是，其被查獲的8.5克毒品是用于自己吸食而非販賣，原審判決量刑過重。其辯護人的主要辯護意見是，上訴人張某本人吸食毒品，其被查獲的8.5克毒品是用于吸食而非販賣，不應(yīng)計入販賣數(shù)量；上訴人張某因吸毒被抓獲到案后，主動交代了公安機關(guān)尚未掌握的販賣毒品的事實，系自首。原審判決量刑過重。
經(jīng)二審審理查明上訴人張某販賣毒品的事實和證據(jù)與一審相同。
另查明，上訴人張某因涉嫌吸食毒品于2015年12月3日被公安機關(guān)抓獲后，主動供述了向呂某販賣毒品0.7克的犯罪事實，公安人員于2015年12月4日將呂某抓獲，呂某交待了張某向其販賣毒品的事實。該情節(jié)有公安機關(guān)出具的案件來源、破案經(jīng)過以及上訴人在偵查機關(guān)的供述，證人呂某的證言等證據(jù)予以證實。

本院認(rèn)為，原審判決認(rèn)定上訴人張某犯販賣毒品罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判程序合法。關(guān)于上訴人及其辯護人所提上訴人被查獲的8.5克毒品是用于吸食而非販賣，不應(yīng)計入販賣數(shù)量的上訴理由及辯護意見，經(jīng)查，上訴人向呂某販賣毒品0.7克，其有販賣毒品的行為，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，其被查獲的8.5克毒品均應(yīng)認(rèn)定為販賣數(shù)量，僅在量刑時可酌情考慮其自身吸食毒品的情節(jié)。該上訴理由及辯護意見不能成立，本院不予采納。關(guān)于辯護人所提上訴人構(gòu)成自首的辯護意見，經(jīng)查，上訴人因涉嫌吸食毒品被抓獲后，主動供述了公安機關(guān)尚未掌握的其向呂某販賣冰毒0.7克的犯罪事實，符合自首的構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成自首，依法對其從輕處罰，該辯護意見成立，本院予以采納。原審判決對上訴人的自首情節(jié)未予認(rèn)定，量刑不當(dāng)，本院予以糾正。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一、四款，第六十七條第二款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持山東省平度市人民法院(2016)魯0283刑初253號刑事判決對被告人張某的定罪部分，即“被告人張某犯販賣毒品罪”。
二、撤銷山東省平度市人民法院(2016)魯0283刑初253號刑事判決對被告人張某的量刑部分，即“判處被告人張某有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣一萬元”。
三、上訴人（原審被告人）張某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣一萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年3月4日起至2018年2月28日止，罰金于判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。

審　判　長　　叢日新 代理審判員　　張曉昆 代理審判員　　李　政

書記員：岳薇