山東省肥城市人民檢察院
李某某
崔勇（山東華林律師事務(wù)所）
薛寶同（山東華林律師事務(wù)所）

原公訴機關(guān)山東省肥城市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）李某某。
辯護人崔勇、薛寶同，山東華林律師事務(wù)所律師。
山東省肥城市人民法院審理山東省肥城市人民檢察院指控原審被告人李某某犯非國家工作人員受賄罪一案，于2015年7月22日作出（2015）肥刑初字第237號刑事判決。宣判后，原審被告人李某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭于2015年10月29日公開開庭審理了本案，山東省泰安市人民檢察院指派檢察員鄭燕玲、張勤勇出庭履行職務(wù)，山東華林律師事務(wù)所律師崔勇、薛寶同出庭為李某某辯護?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定:2013年4月，蘇州帝奧電梯有限公司山東分公司業(yè)務(wù)員袁某經(jīng)人介紹認(rèn)識了時任老城街道辦事處李屯村黨支部書記、村民委員會主任的被告人李某某，意欲向在建李屯村居民樓供應(yīng)電梯。2013年6月3日李某某在未經(jīng)村兩委研究的情況下，個人決定與蘇州帝奧電梯有限公司簽訂電梯定制、安裝合同，并于同年6月8日安排他人向蘇州帝奧電梯有限公司支付定金20萬元。后李某某以借款為名向袁某索要10萬元，袁某于同年6月29日將存有10萬元的銀行卡一張交予李某某，李某某予以接受。
上述事實，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，原審法院予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實:
1、物證
袁某尾號為5864的農(nóng)業(yè)銀行卡及照片，證實袁某送給李某某10萬元錢所用銀行卡的情況。
2、書證
（1）接收證據(jù)清單，證實尾號5864的農(nóng)業(yè)銀行卡系偵查人員從石某處提取。
（2）肥城市老城街道辦事處李屯村賬證、資金結(jié)算憑證，證實李屯村于2013年6月8日向蘇州帝奧電梯有限公司支付電梯定金20萬元。
（3）電梯定制、安裝合同，證實蘇州帝奧公司與李屯村于2013年6月3日簽訂合同。
（4）袁某尾號5864的農(nóng)業(yè)銀行卡交易明細(xì)，證實該卡2013年6月29日在中國農(nóng)業(yè)銀行肥城新城分理處開卡后于同日在中國農(nóng)業(yè)銀行濟南天橋支行轉(zhuǎn)賬11萬元，并提取了1萬元。同年7月2日在平陰城區(qū)分理處分別支取5萬元和4萬元，2014年3月9日在肥城龍山支行分多次支取9900元，之后該銀行卡余額為3元。
（5）代某農(nóng)業(yè)銀行賬戶明細(xì)，證實2013年6月29日轉(zhuǎn)入尾號5864農(nóng)行卡11萬元。
（6）張某尾號7614農(nóng)業(yè)銀行賬戶卡明細(xì)，證實2013年7月2日由尾號5864銀行卡轉(zhuǎn)入5萬元、當(dāng)日存入現(xiàn)金4萬元，由尾號9974銀行卡轉(zhuǎn)入43.25萬元。
（7）李某某尾號9974銀行卡明細(xì)，證實2013年7月2日在農(nóng)業(yè)銀行平陰支行轉(zhuǎn)入尾號7614卡43.25萬元。
（8）張某尾號為7614農(nóng)業(yè)銀行卡2013年7月2日交易單據(jù)憑條，證實當(dāng)日該卡現(xiàn)金存入、轉(zhuǎn)賬情況。
（9）蘇州帝奧電梯有限公司山東分公司賬證，證實其公司支取現(xiàn)金的情況。
（10）肥城市老城街道辦事處李屯村出具的證明，證實李某某任職情況及李某甲某、李某甲某甲、尹某、李某甲某乙均為“村兩委”成員，村里未就電梯情況開會研究。
（11）肥城市老城街道辦事處出具的證明，證實李屯村新村居民樓建設(shè)過程中，李某某擔(dān)任村黨支部書記、村主任，履行村自治事務(wù)。
（12）中共老城街道工作委員會出具的證明，證實李某某于2011年4月至2013年8月任李屯村黨支部書記、村委主任。2013年8月被免去老城街道辦事處李屯村黨支部書記的職務(wù)。
（13）肥城市公安局案件來源及破案經(jīng)過，證實本案系由群眾向肥城市公安局舉報，經(jīng)立案審查，肥城市公安局于2014年9月24日立案偵查，并于2014年11月14日將袁某抓獲，同年11月17日將李某某抓獲歸案。
（14）肥城市人民法院刑事判決書，證實李某某2014年3月4日因犯非法拘禁罪被判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年。
（15）戶籍證明，證實李某某的身份情況。
3、證人證言
（1）袁某的證言證實，其系蘇州帝奧電梯有限公司山東分公司的業(yè)務(wù)員，主要負(fù)責(zé)泰安和肥城的電梯銷售。在肥城其共經(jīng)手了三筆業(yè)務(wù)，其中，在做老城李屯村的業(yè)務(wù)時給他們送了錢。當(dāng)時銷售電梯時李某某是李屯村的書記，李某甲某是會計，李某甲是李屯村居民樓工地上的負(fù)責(zé)人，尹主任是村里的一個什么主任，聽李某甲某介紹說是村主任。2013年4月其通過李某甲甲第一次和李某某見面，在一起吃飯時，李某甲甲介紹其是賣電梯的，并希望李某某能幫忙。第二次是在李某某工地上的辦公室，其想催李某某盡快把電梯業(yè)務(wù)攬下來，李某某讓報一下電梯的價格。其就把他們需要的電梯的參數(shù)給廠里發(fā)過去，向廠里要報價。大約在2013年四五月份的一天晚上，其和李某甲甲又去找李某某一起吃飯，吃飯過程中，在只剩下其和李某某時，李某某問電梯定下的話，中間能給他多少提成，其說按報的價簽訂合同的話，每臺電梯能給他一萬至兩萬之間的好處費，李某某點了點頭，沒再說別的，其還告訴李某某必須在簽訂完合同并付了款之后才能給他這個錢。當(dāng)時李某某說得找?guī)讉€人到廠子里看看，其就同意了。隔了四五天，李某某讓其領(lǐng)著村里的李某甲某、李某甲、尹主任去蘇州帝奧電梯廠考察，其帶著三人到泰安坐動車，走之前李某某把其單獨拉到一邊，讓其到后給他們每人5000元錢，其答應(yīng)了。在蘇州考察時由廠里安排食宿，到蘇州的第二日上午他們在廠里參觀考察的。其讓山東分公司的人給其卡里打了一萬五千元錢，晚上回賓館時，其將該15000元分別放在三個信封里，每個5000元，分別給了他們，并說其不與他們一起到景點了，這5000元讓他們自己看著買點東西。實際上就是給他們好處費，他們也明白。從蘇州回來沒幾天，也就是6月3日其找李某某簽的合同。當(dāng)時和李某某商量的價格是每臺電梯23萬元，總價138萬元，定金20萬元。簽完合同過了一兩天，李屯村就將20萬元的訂金匯到了蘇州帝奧電梯有限公司的賬戶。接著李某某就給其打電話問答應(yīng)他的好處費能不能提前給，其說提前給不了，要等合同執(zhí)行之后才能給。后來李某某又打電話說:“我為什么同意給你20萬的定金啊，你給我10萬不是還有10萬嗎？”其說雖然還有10萬，但光考察、打點已經(jīng)花了不少了，再說那20萬是在蘇州公司的賬上還沒回來呢。李某某讓其想辦法，并說這個工程進行的很快，封了頂后款項很快就進來，到時候他讓村里趕緊把貨款打過去好進貨。他說這10萬元先借給他急用，并讓其不管到哪里借也要給他借來，總之必須給他。其聽李某某這樣說，也希望第二筆款項能趕緊要來，如果不給他的話，以后工作也不好做，且合同早晚也要執(zhí)行，就同意給他了。李某某讓其把10萬元到肥城給他送去，其想通過轉(zhuǎn)賬的方式給他，但李某某不同意，也不要現(xiàn)金。李某某還問其存錢的卡是不是其本人的，其說是，他才讓把卡給他送過去，并一再叮囑不讓帶其他人一起去。其就一人給李某某把卡送到他家，在李某某家門口里邊，其把里面有10萬元的銀行卡交給了李某某?？ㄊ?013年6月29日其在肥城的一家農(nóng)業(yè)銀行辦理的，當(dāng)時開卡時其往卡上轉(zhuǎn)了11萬元，之后其提出了1萬元，剩下的錢連卡給了李某某。其在銷售電梯之前與李某某不認(rèn)識，也沒有任何經(jīng)濟上的往來，2013年4月其通過中間人介紹認(rèn)識的李某某，而簽訂合同是6月3日，認(rèn)識李某某也就二個月左右，這十萬元根本不是借給的李某某，而是被迫給他的，怕以后在工作中李某某會讓其為難。當(dāng)時李某某對其說過有好幾家電梯廠家都在找他，其在他辦公桌上也見過其他電梯廠家的宣傳材料。后來李某某因為犯罪被逮了，其在李某某被放出來之后到肥城找李某某，并請他吃飯，當(dāng)時還有石某。其問李某某電梯合同執(zhí)行的情況，李某某說他剛出來，會盡快催合同的事，蓋樓的事還是他管，并讓其放心。其認(rèn)為李某某是村書記，合同還要靠他執(zhí)行，不能得罪他，也沒再提那10萬元的事。這10萬元李某某沒有給其打借條，也從沒說過要還。
（2）尹某的證言證實，2013年5月，根據(jù)村支書李某某的安排，其和李某甲某、李某甲一起到蘇州帝奧電梯公司考察。期間，收受袁某所送現(xiàn)金5000元。李某某當(dāng)時僅安排其三人考察過這家電梯企業(yè)，并沒說讓考察其他電梯廠家，李某某也沒說過讓其三人將所有電梯廠家都考察后，比較哪家好用哪家的電梯。李屯村與蘇州帝奧電梯公司簽訂合同的具體情形其不清楚，當(dāng)時不在場，村里也沒有就此事開會研究過。
（3）李某甲某的證言證實，2013年5月29日，村書記李某某安排其和李某甲、尹某去蘇州考察一個電梯項目，該項目是李某某聯(lián)系的，廠家是蘇州帝奧公司，業(yè)務(wù)員是袁某?？疾炱陂g業(yè)務(wù)員袁某曾給其5000元好處費，回村后就交公了。從蘇州回來后李某某就安排其給蘇州帝奧公司打過去20萬元定金，具體簽合同的事情其沒有參與，李某某將合同拿出來時其發(fā)現(xiàn)已經(jīng)簽好了，合同上還加蓋了蘇州帝奧公司的公章和村里的公章，其只是按照李某某的要求在合同第三頁上寫了收貨單位等信息。其不清楚是否有其他電梯廠家與李屯村洽談業(yè)務(wù)，與帝奧公司簽訂合同村兩委沒有開會研究。
（4）李某甲的證言證實，2013年5月，李某某安排其和李某甲某、尹某在業(yè)務(wù)員袁某的陪同下到蘇州帝奧公司考察電梯。期間，袁某送給其5000元錢，回來后其報告給李某某并用于村務(wù)支出了。同時證實，其不清楚是否有其他電梯廠家的銷售人員和李某某聯(lián)系，當(dāng)時李某某僅安排其三人考察這一家電梯廠家，他也從未說過考察所有電梯廠家比較哪家好用哪家電梯之類的話。李某某也沒有和村干部討論過用哪家廠子的電梯，簽合同的過程是李某某簽完合同后讓李某甲到車上拿的村里的公章。
（5）李某甲甲的證言證實，2013年三四月份，經(jīng)石某介紹其認(rèn)識了袁某，并將袁某引薦給李屯村支部書記李某某銷售電梯。期間，其曾和李某某、袁某等人一起吃飯，為袁某聯(lián)系該業(yè)務(wù)，后來聽袁某或石某說李某某安排人去袁某公司考察了，不久后就簽訂了合同。
（6）石某的證言證實，其認(rèn)識袁某后，袁某說肥城有買電梯的幫他引薦一下，如果電梯業(yè)務(wù)做成的話就可以給其提點勞務(wù)費。2013年四五月份，其聽說老城李屯村正在蓋居民樓，其中有高層，就想跑跑關(guān)系推薦一下袁某的電梯。后來其和袁某找的李某甲甲，經(jīng)李某甲甲介紹聯(lián)系上的李某某。大約過了半個月左右，袁某來肥城找其時，其看到袁某和李某某雙方簽訂的電梯合同上雙方都蓋了公章。2013年10月李某某因犯罪被抓后一天中午吃飯時，袁某說他給了李某某10萬元好處費，是存在一張銀行卡上，并且給了村里的李某甲、李某甲某、李某某的妹夫三個人各5000元。同時證實2014年過了年李某某從看守所出來后，袁某請李某某吃飯。期間，李某某叫著袁某去了另外一個房間，袁某回來之后隨手扔了一張銀行卡，其拿起來一看是一張農(nóng)業(yè)銀行卡，就想起來袁某說的曾經(jīng)給李某某10萬元錢的銀行卡，尋思是不是這張卡，當(dāng)時就裝到兜里了。
（7）李某甲某甲的證言證實，李屯村與蘇州帝奧公司簽訂電梯合同村里沒有開會研究過。
（8）李某乙的證言證實，其不知道李屯村與蘇州帝奧公司簽訂電梯合同是誰決定的，村里沒有開會研究過簽訂合同的問題。
（9）代某的證言證實，袁某是其內(nèi)弟，也是公司業(yè)務(wù)員。2013年6月的一天，袁某說急用11萬元，其安排會計從其賬戶上轉(zhuǎn)給袁某11萬元。同時證實2013年5月袁某帶客戶去蘇州帝奧公司考察期間借了公司15000元錢。
（10）張某的證言證實，其尾號7614的農(nóng)行卡常借給單位同事用于轉(zhuǎn)款、完成存款任務(wù)等使用，2013年7月2日轉(zhuǎn)入該卡5萬、43.25萬、4萬的業(yè)務(wù)應(yīng)該是熊某辦理的。
（11）熊某的證言證實，2013年7月2日張某尾號7614農(nóng)行卡發(fā)生的轉(zhuǎn)入5萬、43.25萬、4萬業(yè)務(wù)是李某某還款進行的操作。
（12）孟某的證言證實，李某某在平陰歸還熊某貸款的情況。
4、被告人李某某的供述證實，其與帝奧電梯公司簽訂合同是和李某甲某、李某甲、尹某商量好定下來的，并未收受袁某財物，袁某沒有向其送過銀行卡。后又辯稱在袁某找其銷售電梯之前，2012年底其和袁某就認(rèn)識，袁某2013年3月曾借用其9萬元錢，后來袁某向其還錢時給的一張銀行卡，說里面存了十萬五千元是借款的本息。同時在審查起訴階段及庭審中辯稱袁某給其的10萬元銀行卡，是其借袁某的錢，而非行賄款，其通過銀行卡提取現(xiàn)金比借條更真實，是永遠(yuǎn)抹不去的記載，所以不需要為袁某出具借條。
本院認(rèn)為，上訴人李某某身為村基層組織成員，利用職務(wù)便利，索取他人財物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，應(yīng)依法處罰。李某某在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，依法應(yīng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。關(guān)于李某某及其辯護人提出的“原審法院認(rèn)定事實錯誤，其與袁某之間系借貸關(guān)系，并非收受袁某10萬元賄賂”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)審理認(rèn)為，袁某為電梯銷售事宜經(jīng)他人介紹與李某某相識，二人此前既無交情，亦無糾紛，李某某得以有足夠的底氣向初識之人“借款”，蓋因袁某獲得了在電梯項目上的交易機會，且李某某所稱的“借款”沒有借款憑證、也未約定還款期限和方式等內(nèi)容，不符合借款之實，因此該上訴理由和辯護意見不能成立，不予采納。關(guān)于辯護人提出的“李某某和其他村委成員共同參與決定電梯設(shè)備的考察等事項，其沒有利用職務(wù)便利為他人謀取利益，不構(gòu)成非國家工作人員受賄罪”的辯護意見，經(jīng)查，尹某、李某甲某等相關(guān)證人的證言均證實李屯村“兩委”沒有開會研究過采購電梯之事，且是否購買帝奧公司電梯的決定權(quán)在李某某，李某某安排他人考察電梯公司的行為不能否定其在采購事項上的決定權(quán)。因此該辯護意見不成立，不予采納。原審判決認(rèn)定事實清楚，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。本院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條 ?第一款 ?第一項 ?之規(guī)定，裁定如下:
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。

本院認(rèn)為，上訴人李某某身為村基層組織成員，利用職務(wù)便利，索取他人財物，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，應(yīng)依法處罰。李某某在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，依法應(yīng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。關(guān)于李某某及其辯護人提出的“原審法院認(rèn)定事實錯誤，其與袁某之間系借貸關(guān)系，并非收受袁某10萬元賄賂”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)審理認(rèn)為，袁某為電梯銷售事宜經(jīng)他人介紹與李某某相識，二人此前既無交情，亦無糾紛，李某某得以有足夠的底氣向初識之人“借款”，蓋因袁某獲得了在電梯項目上的交易機會，且李某某所稱的“借款”沒有借款憑證、也未約定還款期限和方式等內(nèi)容，不符合借款之實，因此該上訴理由和辯護意見不能成立，不予采納。關(guān)于辯護人提出的“李某某和其他村委成員共同參與決定電梯設(shè)備的考察等事項，其沒有利用職務(wù)便利為他人謀取利益，不構(gòu)成非國家工作人員受賄罪”的辯護意見，經(jīng)查，尹某、李某甲某等相關(guān)證人的證言均證實李屯村“兩委”沒有開會研究過采購電梯之事，且是否購買帝奧公司電梯的決定權(quán)在李某某，李某某安排他人考察電梯公司的行為不能否定其在采購事項上的決定權(quán)。因此該辯護意見不成立，不予采納。原審判決認(rèn)定事實清楚，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。本院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條 ?第一款 ?第一項 ?之規(guī)定，裁定如下:

駁回上訴，維持原判。

審判長：王凌強
審判員：鹿雨薇
審判員：劉帥

書記員：陳倩