原公訴機關(guān)山東省青島市市南區(qū)人民檢察院。上訴人（原審被告人）劉某。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2015年12月5日被拘留，同年12月7日被取保候?qū)彛?017年12月27日被逮捕。辯護人魏廣，山東黎強律師事務(wù)所律師。原審被告人張某某。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2015年11月29日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。

原審判決認定：被告人劉某、張某某于2015年6月至11月，在未取得煙草專賣許可證的情況下，共同出資7萬元，預(yù)謀販賣香煙牟利。被告人劉某負責在青島市“福陽煙酒店”、“金福威商店”等地收購“中華”、“和天下”等品牌卷煙（共價值人民幣808263元，以下幣種均為人民幣），交由張利用其駕駛的長途客車運至浙江嵊州進行販賣，其中賣給當?shù)厣绦欣习迦~某香煙共價值548615元。被告人張某某還于2015年11月，在未取得煙草專賣許可證的情況下，多次從青島市收購“中華”“黃金葉”等品牌的卷煙，利用其駕駛的長途客車運至浙江杭州暫存于當?shù)亍皩幋筘涍\站”，后支付貨運費用由貨運站員工麻某送貨并代收煙款，賣給杭州市“香雁食品店”老板方某香煙共100余條，獲得煙款計58000余元。同年11月28日，被告人張某某在青島市康寧路8號恩波小區(qū)5號樓下被公安人員抓獲，當場從其駕駛的魯BR578**號車輛上繳獲軟包中華牌卷煙44條、天葉黃金葉牌卷煙25條，共價值47660元。經(jīng)檢驗，被查獲的香煙均系真品卷煙。綜上，被告人張某某非法經(jīng)營數(shù)額為913923元，被告人劉某非法經(jīng)營數(shù)額為808263元。經(jīng)青島市精神衛(wèi)生中心司法鑒定所鑒定，被告人劉某案發(fā)時精神狀態(tài)應(yīng)為“抑郁癥緩解期”，系完全刑事責任能力。原判認定上述事實，有公訴機關(guān)提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認證的下列證據(jù)證實：1.受案登記表、案件移送材料、抓獲經(jīng)過、搜查筆錄、扣押、發(fā)還物品清單證實，本案案發(fā)及被告人到案情況和扣押物品情況。2.檢驗報告證實，被查獲的香煙均系真品卷煙及價值情況。3.青島市精神衛(wèi)生中心司法鑒定所司法鑒定意見書證實，被告人劉某具有完全刑事責任能力。4.證人麻某、方某的證言、辨認筆錄及照片證實，被告人張某某于2015年11月，將香煙販運至浙江杭州暫存于當?shù)亍皩幋筘涍\站”，后支付貨運費用由貨運站員工麻某送貨并代收煙款，兩次賣給杭州市“香雁食品店”老板方某香煙共100余條，得煙款共計58000余元。5.證人馬某1的證言、辨認筆錄及照片證實，張某某于2015年11月多次到其“唱海緣煙酒店”購買香煙共100余條。6.證人朱某、孔某1的證言證實，被告人張某某于2015年11月初將香煙運至杭州進行販賣的事實。7.證人劉某、郭某1、周某、潘某、郭某2、齊某1、齊某2、齊某3、馬某2、胡某、鮑某、母某、張某、齊某4的證言、辨認筆錄及照片證實，被告人劉某于2015年6月至11月，多次到其各自經(jīng)營的煙酒店收購香煙的事實。8.證人葉某、王某的證言、辨認筆錄和照片證實，葉某從被告人張某某處購買香煙10余次，往戶名為劉某的銀行賬戶內(nèi)匯入煙款12筆共548615元。9.證人孔某2的證言、辨認筆錄及照片證實，其幫張某某帶過香煙到杭州并代收了煙款，都轉(zhuǎn)到了劉某的銀行卡上。10.公安機關(guān)出具的案值計算表、電子證物檢查工作記錄、銀行交易明細證實，涉案資金的往來情況（其中有81250元的煙款經(jīng)被告人劉某的銀行卡支付，系孔某某負責具體購買的香煙）和被告人涉案金額情況。11.戶籍信息資料證實二被告人的身份情況;12.被告人在偵查階段的供述、辨認筆錄及照片證實，二被告人對所涉犯罪事實部分予以供認，對涉案人員、地點亦進行了辨認。原審法院認為，被告人張某某、劉某違反國家規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在共同犯罪中，被告人張某某、劉某互相配合、積極參與，均系主犯，依法應(yīng)當按照其所參與的全部犯罪處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十六條第一、四款、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條的規(guī)定，認定被告人張某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣九萬元；被告人劉某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣八萬元；隨案移送的軟包中華牌卷煙44條、天葉黃金葉牌卷煙25條（現(xiàn)存于青島市市南區(qū)煙草專賣局）、罪證物品旅行箱1個、旅行包1個、銀行卡2張、手機2部，依法沒收。上訴人（原審被告人）劉某的上訴理由及其辯護人的辯護意見是：劉某未參與2015年9月27日之后販賣香煙的行為，且系從犯，原判認定的犯罪數(shù)額錯誤，其辯護人提交了劉某在青島市精神衛(wèi)生中心治療的病歷及對劉某親屬的調(diào)查筆錄，要求考慮劉某的身份及家庭狀況，對其從輕或減輕處罰并適用緩刑。經(jīng)二審審理查明的事實和證據(jù)與一審認定的相同。關(guān)于上訴人劉某及其辯護人所提上訴人未參與2015年9月27日之后的販賣行為，原判認定非法經(jīng)營數(shù)額錯誤的上訴理由，經(jīng)查，原判認定上訴人劉某參與販賣卷煙的事實，有劉某在青島收購卷煙的煙酒店店主劉某等人的證言、辨認筆錄，購買其卷煙的煙酒店店主葉某的證言及劉某的銀行卡對外支付及收取卷煙款的交易明細，上訴人劉某在預(yù)審階段及一審?fù)徠陂g對其于2015年9月27日之后仍參與販賣卷煙的犯罪事實供認不諱。以上證據(jù)相互印證，足以認定上訴人劉某參與販賣卷煙的犯罪事實清楚，原判認定的犯罪數(shù)額正確，對上訴人及辯護人所提上訴理由及辯護意見，本院不予采納。關(guān)于上訴人劉某及其辯護人所提劉某系從犯，原判量刑過重，請求對其從輕或減輕處罰并適用緩刑的上訴理由，經(jīng)查，上訴人劉某與張某某共謀從青島販賣卷煙到浙江銷售謀利，并共同出資，分工合作，均分贓款，二被告人在共同犯罪中作用相當，均系共同犯罪的主犯。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，數(shù)額在25萬元以上的應(yīng)當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”，上訴人劉某參與非法經(jīng)營的數(shù)額為80余萬元，其行為嚴重擾亂了市場秩序，原判充分考慮其系初犯等酌情從輕處罰情節(jié)，依法判處其有期徒刑五年六個月，并處罰金，量刑適當。經(jīng)二審審理，上訴人劉某無法定減輕處罰的情節(jié)，故對上訴人及辯護人所提從輕或減輕處罰適用緩刑的上訴理由及辯護意見，本院不予采納。
山東省青島市市南區(qū)人民法院審理山東省青島市市南區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某某、劉某犯非法經(jīng)營罪一案，于二○一七年十二月二十七日作出（2016）魯0202刑初230號刑事判決。原審被告人劉某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人的意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

綜上，本院認為，原審判決認定上訴人（原審被告人）劉某、原審被告人張某某犯非法經(jīng)營罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定性準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。本裁定為終審裁定。

審判長　蓋　燕
審判員　趙彩霞
審判員　馬　新

書記員：李光軍