公訴機關泰安市岱岳區(qū)人民檢察院。被告人張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，初中文化，無業(yè)，戶籍所在地山東省泰安市岱岳區(qū)，逮捕前住泰安市泰山景區(qū)。因涉嫌詐騙罪，于2015年4月18日被泰安市公安局岱岳區(qū)分局刑事拘留，同年4月30日被取保候審，2017年12月17日被刑事拘留，同年12月29日被泰安市公安局岱岳區(qū)分局逮捕。辯護人焦平春，山東錦春律師事務所律師。

泰安市岱岳區(qū)人民檢察院指控：1、2015年1月份，被告人張某某在將其位于泰安市泰山區(qū)泰前辦事處白馬石村的一套住房抵押給王某且未清償欠款情況下，隱瞞該事實，以75萬元的價格將該住房出售給張某5、高某夫婦，被害人高某實際支付被告人張某某購房款72萬元。2、2015年3月21日、4月7日，被告人張某某在沒有償還能力的情況下，以偽造的土地承包合同作抵押，兩次騙取被害人田某借款共計18萬元。案發(fā)后，被告人張某某于同年7月份逃匿。被告人張某某于2017年12月17日被公安機關抓獲歸案。對上述指控，公訴機關當庭出示受案登記表等書證、被害人陳述、被告人供述與辯解、證人證言等證據(jù)予以證實。公訴機關認為，被告人張某某以非法占有為目的，騙取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應當以詐騙罪追究其刑事責任。被告人張某某對指控的犯罪事實無異議。其辯護人提出的辯護意見是，辯護人認為，起訴書指控被告人張某某犯有詐騙罪事實不清，證據(jù)不足，被告人張某某不構成詐騙罪。現(xiàn)發(fā)表如下意見，根據(jù)我國刑法規(guī)定，詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。據(jù)此規(guī)定，行為人以非法占為目的，采用虛構事實和隱瞞真相的方法實施詐騙行為，是構成詐騙罪的關鍵。但本案現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告人張某某具有上述目的和行為。一、被告人張某某主觀上沒有詐騙的故意和非法占有的目的。（一）起訴書指控的第一起詐騙。1、張某某涉案房屋位于泰山區(qū)白馬石社區(qū)，該房屋屬于宅基地，土地性質為集體所有，無法辦理抵押登記和對白馬石社區(qū)以外的人員銷售。2、關于張某某與王某之間的抵押權生效時間及王某否享有優(yōu)先受償權。我國物權法第187條規(guī)定，以建筑物和其他土地附著物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時生效。這意味著，我國法律在不動產(chǎn)抵押方面是采取登記生效的立法主義。所謂登記生效主義，是指登記是抵押權成立的要件，抵押物必須進行登記，不經(jīng)登記抵押權不能發(fā)生，非但不能發(fā)生對抗第三人的效力，在當事人之間也不發(fā)生抵押權?；谖覈餀喾ǖ囊?guī)定，本案張某某與王某雖然簽訂了名為買賣實為抵押的合同，但并未辦理該房屋的抵押登記。抵押權沒有發(fā)生效力。因此王某對該房屋不具有抵押權，不享有對該房屋優(yōu)先受償權，不影響張某某對房屋所有權的處置。3、起訴書指控張某某隱瞞抵押的事實將房屋出售給張某5、高某行為構成詐騙罪。通過對于詐騙罪構成要件的分析可知，詐騙罪是指以非法占有為目的，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的行為。本罪主觀方面要求行為人具有非法占有他人財產(chǎn)的故意，客觀方面實施了虛構事實、隱瞞真相的行為。本案中，張某某主觀上對張某5、高某73萬元購房款是否具有非法占有的故意和隱瞞“抵押”的事實是判斷張某某是否構成詐騙罪的關鍵。涉案“抵押”合同無效，上述已經(jīng)闡述。張某某隱瞞該事實，并不影響對房屋進行出售、交付。詐騙罪中“以非法占有目的”應當理解為，行為人通過欺騙和隱瞞事實真相的手段，使相對人產(chǎn)生錯誤判斷，行為人意在獲取非法利益。本案中，張某某與王某簽訂的抵押合同因未產(chǎn)生抵押效力，所以并不影響張某某與張某5、高某的房屋交易的行為，張某某將房屋出售給張某5、高某系有權處分。張某某收取購房款后將房屋和房屋鑰匙交于張某5、高某應視為將該房屋交付張某5、高某，至此張某某已經(jīng)就房屋買賣合同履行完畢。張某某隱瞞已經(jīng)抵押給王某的事實，其行為也只屬于民事欺詐行為。依照我國刑法主客觀相一致的刑事責任原則，張某某對張某5、高某購房款不具有非法占有的故意。其行為不構成詐騙罪。4、張某某將房屋交付張某5、高某后，張某5、高某被王某趕出涉案房屋是侵權的民事法律關系，而非張某某沒有交付房屋。張某5、高某完全可以通過民事訴訟要求排除王某的侵權行為，從而維護自己的權益。5、雖然張某5、高某被王某趕出住房可以通過民事訴訟途徑解決，但是在張某5、高某找到張某某時，張某某的態(tài)度也是積極的。張某某首先將位于大津口的飯店抵押給張某5、高某，并讓張某5、高某家人入住該飯店；后又為張某5、高某出具78萬元的借條，通過訴訟（（2015）岱民初字第530號）幫助張某5、高某取得房屋或獲得賠償，且張某5、高某方已經(jīng)通過該案獲得30萬元左右的款項。由此證明，張某某對張某5、高某的購房款從未有非法占有的目的和動機。（二）起訴書指控的第二起詐騙。1、張某某的苗圃合同抵押給金慶潤用于借款12萬元，后向田某借款雖然提供的是虛假的合同，但是借款并未用于揮霍，而是用于飯店經(jīng)營和停車場修建。且合同載明的苗木真實存在，僅地上苗木不包含張某某建設的臨時建筑和埋設的地下光纜，其價值經(jīng)鑒定就達到254685元，該財產(chǎn)足以清償金慶潤和田某的借款。案發(fā)后，在張某某取保候審期間，張某某也與田某簽訂了苗圃轉讓合同，田某也實際占有了該苗圃，并已出售了部分苗木，得到了部分款項。因此，張某某具有償還能力，其提供虛假的苗圃合同是民事欺詐而非刑事詐騙。2、數(shù)額認定有誤，張某某在向田某借款時，田某已經(jīng)扣除了借款利息。第一次實際支付張某某8萬元、第二次實際支付張某某7萬元，兩次合計15萬元整。3、案發(fā)時，張某某借田某款項并未到清償期限，結合張某某以借新債還舊債的方式歸還其他借款的情況來看，沒有證據(jù)證實借款到期后張某某無法償還借款有非法占有的目的。二、張某某行為的性質應當認定為民事欺詐行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“具有下列情形之一，導致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的、無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。”第九條規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。”從最高人民法院的這項司法解釋可以看出，最高人民法院已將不動產(chǎn)物權中一房兩賣、擅自抵押、故意隱瞞抵押事實等行為規(guī)定為民事欺詐行為。而本案中張某某的行為恰恰是隱瞞了其房屋已設定抵押的事實（實際抵押無效），將此房屋出賣給張某5、高某，此行為正是最高人民法院的司法解釋所規(guī)定的行為，因而，張某某行為的性質應當認定為民事欺詐行為，應承擔相應的民事責任。三、退一步講，即使張某某構成犯罪，也請求合議庭對以下情節(jié)予以充分考慮，對其從輕、減輕處罰。1、被告人到案后，積極配合，主動交待案件的全部經(jīng)過，如實供述了自己的全部罪行，悔罪態(tài)度明顯，自愿認罪，可以依法從輕處罰。根據(jù)《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》的規(guī)定，對于坦白情節(jié)，綜合考慮如實供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。如實供述自己罪行的，可以減少基準刑的20%以下；對于悔罪態(tài)度明顯的，也可以減少基準刑的10％以下的刑罰；2、被告人主觀惡性較小，屬初犯、偶犯，本案社會危害性較輕。被告人一貫表現(xiàn)良好，沒有違法犯罪前科，具有較強的可改造性。從本案事實和情節(jié)看，被告人只是由于經(jīng)營不善，財力緊張才導致不能正常全部還款，不得不拆東墻補西墻，以致在民間高利貸的泥潭中越陷越深。從本質上看，被告人無力還債只能是民事糾紛，而不是刑事犯罪，后來還主動供述都足以看出其主觀惡意性不大，可以從輕處罰。3、張某5、高某的損失現(xiàn)在已經(jīng)部分得到賠償，涉案房屋仍然在張某5、高某的保全之下，其損失完全可以全額彌補。田某在張某某取保候審期間與張某某達成了苗圃轉讓協(xié)議，其損失已經(jīng)得到賠償。根據(jù)《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》的規(guī)定對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質，退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30%以下；對于積極賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質、賠償數(shù)額、賠償能力以及認罪、悔罪程度等情況，可以減少基準刑的40%以下；積極賠償?shù)珱]有取得諒解的，可以減少基準刑的30%以下；盡管沒有賠償，但取得諒解的，可以減少基準刑的20%以下。綜上所述，我們認為，張某某主觀上沒有非法占有田某、張某5、高某錢財?shù)墓室?，客觀上沒有實施虛構或者隱瞞其沒有所有權的行為，依法不構成詐騙罪，至于張某某的民事欺詐行為，應當由民法、民事訴訟法來調(diào)整，不應追究其刑事責任，請合議庭予以考慮。經(jīng)審理查明：一、自2013年5月份開始，被告人張某某多次向王某借款，并將其位于泰安市泰山區(qū)泰前辦事處白馬石村的一套住房抵押給王某。2015年1月14日，被告人張某某在未清償王某欠款情況下，隱瞞該房已抵押給王某的事實，與被害人張某5簽訂房屋買賣協(xié)議，以75萬元的價格將該住房出售給被害人張某5、高某夫婦，被害人高某實際支付被告人張某某購房款74萬元后，被告人張某某將該住房交付給被害人張某5、高某夫婦，被害人張某5、高某夫婦的父母于2015年1月28日搬入該房居住。后來被害人張某5、高某夫婦聽說被告人張某某欠很多外債，怕房子有糾紛，被害人張某5、高某夫婦提出退房，經(jīng)與被告人張某某協(xié)商，被告人張某某答應退還被害人張某5、高某夫婦購房款，因被告人張某某當時沒有錢可退，被告人張某某為被害人張某5、高某夫婦打了78萬元的借條，被害人張某5持該借條向岱岳區(qū)法院提起訴訟，岱岳區(qū)法院于2015年4月28日出具（2015）岱民初字第530號民事調(diào)解書，雙方以調(diào)解的方式結案。2015年7月5日，王某以該房早就賣給自己為由將被害人張某5、高某夫婦從該房內(nèi)攆出。被害人張某5、高某夫婦從房子搬出后，暫住在被告人提供的自己經(jīng)營的飯店內(nèi)。2015年11月17日，被害人高某到岱岳區(qū)公安分局刑警大隊報案稱因買房子被張某某詐騙了74萬元。二、2015年3月21日、4月7日，被告人張某某在沒有償還能力的情況下，以偽造的土地承包合同作抵押，兩次騙取被害人田某借款共計18萬元。案發(fā)后，被告人張某某于同年7月份逃匿。另查明，案發(fā)后被告人張某某以位于岱岳區(qū)夏張鎮(zhèn)趙家店村的苗圃抵頂了被害人田某的借款。被告人張某某于2017年12月17日被公安機關抓獲歸案。上述事實，有下列證據(jù)證實：1、書證（1）受案登記表、立案決定書各一份證實：公安機關受案、立案情況等。（2）拘留證、逮捕證等文書一宗證實：公安機關對被告人張某某采取、變更刑事強制措施等情況，本案法律手續(xù)齊全、程序合法。（3）本地常住人口詳細查詢結果一份證實：被告人張某某年齡、身份等基本情況，其犯罪時已達到完全刑事責任年齡。（4）在逃人員登記表一份證實：公安機關對被告人張某某進行網(wǎng)上追逃的情況。（5）到案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過、發(fā)破案經(jīng)過、補充辦案說明各一份證實：被告人張某某于2015年4月18日被扭送至公安機關，2017年12月17日在遼寧省沈陽市沈河區(qū)御龍逸城302樓下被沈陽市公安局大東分局刑警大隊民警抓獲歸案，及本案發(fā)案、破案經(jīng)過等。（6）傳訊通知書、退回單各二份及辦案說明一份證實：被告人張某某于2015年4月30日被取保候審，同年11月20日、11月25日，泰安市公安局岱岳區(qū)分局刑警大隊民警兩次郵寄傳訊通知書至被告人張某某住處，被告人張某某均未到案，因被告人張某某聯(lián)系方式發(fā)生變動，經(jīng)辦案民警多次聯(lián)系均無法聯(lián)系上被告人張某某。（7）個人借款/擔保合同二份及借款合同、收條、房屋買賣合同、保證聲明各一份證實：被告人張某某于2013年5月向王某借款10萬元、于2014年8月向王某借款364000元并將其位于泰安市泰山區(qū)泰前辦事處白馬石村的小康樓以24萬元價格出售給王某以及于2015年6月向王某借款20萬元的事實。（8）房屋買賣協(xié)議、收到條、抵押合同、私有房屋所有權登記申請審批表、房屋買印契、收據(jù)、房地產(chǎn)買賣契約復印件各一份及證明復印件二份證實：被告人張某某于1999年購買泰安市泰山區(qū)泰前辦事處白馬石村房屋一處，后于2015年1月將該房屋以75萬元價格出售給被害人張某5、高某夫婦的情況等。（9）借據(jù)、協(xié)議復印件各一份及金某提供的被告人張某某與泰安市岱岳區(qū)夏張鎮(zhèn)趙家店村劉林成等17名村民簽訂的土地承包合同復印件各一份證實：被告人張某某于2014年12月以17份土地承包合同做抵押向金某借款12萬元的情況。（10）提取證明一份、借條及銀行回單復印件二份、土地使用權轉讓及苗木買賣協(xié)議復印件一份、廠地租賃協(xié)議書復印件一份、土地承包合同22份及借據(jù)、抵押協(xié)議原件各一份以及張某某居民身份證、秀水莊苑飯店營業(yè)執(zhí)照、餐飲服務許可證復印件各一份證實：偵查人員依法提取田某提交的相關材料，該部分材料主要證實被告人張某某以其與泰安市岱岳區(qū)夏張鎮(zhèn)趙家店村梅傳正等22名村民簽訂的土地承包合同為擔保，先后于2015年3月21日、4月7日分別騙取被害人田某借款10萬元、8萬元，后于2015年4月18日企圖再次以該22份土地承包合同及其租賃的秀水莊苑飯店做抵押騙取朱某借款10萬元的情況等。（11）協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書二份、銀行卡交易明細清單一宗證實：戶名為范某，賬號尾號為4912的賬戶2015年1月10日向戶名為張某某，賬號尾號為4217的賬戶轉賬10萬元，2015年1月14日轉賬30萬元、20萬元；1月18日轉賬3萬元，2月1日轉賬2萬元，以上轉賬備注均為“高某”。戶名為張某某，賬號尾號為4217的賬戶在收到上述款項前已無資金，在收到以上款項后均在較短的時間內(nèi)以轉賬、取現(xiàn)的方式將資金轉出。（12）山東省涉案物品價格鑒定（認證）結論書一份（附鑒定聘請書）證實：本案中被告人張某某用以抵押的櫻花、紫葉李等苗木價格共計254685元。2、證人證言（1）證人朱某的證言證實：被告人張某某以泰安市岱岳區(qū)夏張鎮(zhèn)趙家店村苗圃地承包合同和秀水莊苑作抵押向其借款10萬元，當時其只有5萬元，于是向田某借款5萬元準備借給張某某，田某到場后經(jīng)核實張某某抵押給朱某的抵押物與抵押給他的抵押物相同，張某某被迫承認抵押給朱某的抵押物是假的，朱某就沒有借給張某某錢。（2）證人金某的證言證實：被告人張某某于2014年底用夏張的苗圃作抵押通過張某1擔保向其借款12萬元，至今沒有歸還。（3）證人張某1的證言證實：被告人張某某于2014年1、2月份以夏張的土地承包合同作抵押向其借款15萬元，過了4、5個月歸還了5萬元，后來其催著張某某還錢，張某某沒有錢就讓其找朋友幫忙，其找到金某，后由其擔保金某借給了張某某錢，說是借了10萬元，具體借了多少其不清楚，張某某從金某手中借到錢后接著歸還了其10萬元借款，其當場將抵押協(xié)議和土地承包合同原件給了張某某，張某某接著把抵押協(xié)議和土地承包合同原件給了金某。（4）證人張某2的證言（附借條復印件一份）證實：2015年1月份，經(jīng)其介紹張某某將白馬石村的住宅以75萬元的價格出售給高某，雙方簽訂了買賣合同，高某給了張某某72萬元，還差張某某3萬元，張某某和高某要2萬元還賬，高某給我2萬元，讓我給張某某。高某的父母在1月搬進房子居住，2015年7月份其得知王某以張某某在高某之前將房產(chǎn)出售給自己為由將高某攆出房子。張某某承認自己曾向王某借過錢，把房子以買賣合同的形式抵押給了王某。隨后與張某某失去聯(lián)系。張某某曾通過張某2借過兩次錢，其中借張某2妹妹的錢已歸還，借高某的錢抵頂了購房款。（5）證人王某的證言證實：2013年5月至2015年6月，張某某向王某分四次借款90萬元，其中2014年8月7日雙方以房屋買賣合同的形式，張某某向王某借款24萬元。實際上王某及張某某均明知該行為系變相抵押，并非真實的買賣協(xié)議。2015年7月，王某發(fā)現(xiàn)張某某將該處房產(chǎn)出售給他人，王某以張某某出售給自己在先并有村委蓋章為由實際占有該房產(chǎn)。（6）證人訾某的證言證實：2000年，張某某在白馬石村購買了一處土地自建樓房一處，屬小產(chǎn)權房。2014年8月，張某某與王某簽訂了房屋買賣協(xié)議以24萬元的價格將該房產(chǎn)出售給王某，并對時任村書記兼會計的訾某表示實際上是作為借款抵押。訾某代表村委在該合同上蓋章證實該買賣行為，但未辦理產(chǎn)權變更手續(xù)。2014年10月，張某某對訾某稱借王某的錢已經(jīng)歸還，將村委留檔的合同取走，并要求村委為其出具了兩份權屬證明?，F(xiàn)在依據(jù)村里原始證明該處房產(chǎn)張某某具備處分權。（7）證人范某的證言證實：2015年1月份，高某在購買張某某房產(chǎn)的時候委托范某使用其賬戶向張某某的賬戶轉賬，三筆共計60萬元。（8）證人陳某的證言證實：被告人張某某及其妻子陳某在共同生活期間，于2000年在白馬石村自建二層樓房一套，在大津口租賃經(jīng)營飯店一處。因張某某經(jīng)營不善，盲目投資，致使張某某借用了大量高利息的民間借款無力歸還。（9）證人張某3的證言證實：被告人張某某欠了很多人的錢，唯一的房產(chǎn)也賣了，沒有償還債務的能力。（10）證人石某的證言證實：張某某承包了泰安市岱岳區(qū)夏張鎮(zhèn)趙家店村40畝左右土地種植櫻花、碧桃等苗木，是張某某自己和村民協(xié)商的，沒有經(jīng)過村里，也沒有向村里交過任何費用，張某某曾經(jīng)向該村村主任張某4借款10萬元，約定半年，過了一年沒有還上，催的比較緊才還上的。張某某曾向其借款，說借了回民的高利貸還不上了，三萬兩萬的都行，其沒有借給張某某。（11）證人張某4的證言證實內(nèi)容與證人石某證言證實內(nèi)容基本一致。（12）證人趙某1的證言證實：張某某承包其土地種植苗木，承包期10年，年承包費每畝1000元，前三年承包費都是按期給的，2014年的承包費晚了一二個月。（13）證人趙某2的證言證實：張某某承包了泰安市岱岳區(qū)夏張鎮(zhèn)趙家店村42畝地種植苗木，其在張某某的苗圃看家，種植的苗木有櫻花、紫葉李、白臘、國槐、五角楓等以及相關苗木的具體棵樹等。3、被害人陳述（1）被害人田某的陳述證實：被告人張某某先后兩次以位于夏張鎮(zhèn)趙家店村苗圃的土地承包合同作抵押，向其借款18萬元。案發(fā)后被告人張某某以位于岱岳區(qū)夏張鎮(zhèn)趙家店村的苗圃抵頂了被害人田某的借款。（2）被害人高某的陳述證實：2015年1月份，其通過張某2介紹與張某某簽訂房屋買賣協(xié)議，以75萬元的價格購買張某某位于白馬石村的自建住宅一處。其在實際支付74萬元購房款后入住該房產(chǎn)。隨后其發(fā)現(xiàn)張某某欠有大量債務欲解除該買賣協(xié)議，張某某按照張某2的提議向其提供了一張金額為78萬元的借條，高某使用該借條為證據(jù)向法院提起民事訴訟，因被告人張某某未能參與訴訟未果。2015年7月，一個自稱王某的男子帶領張某某夫婦并持有該房產(chǎn)權屬證明將該房產(chǎn)的使用權索要走。2015年7月，在與張某某失去聯(lián)系后，張某2交給高某一份抵押合同，但高某不認可該協(xié)議的真實性。（3）被害人張某5的陳述證實內(nèi)容與被害人高某陳述證實內(nèi)容一致。4、被告人的供述與辯解證實：其明知自身從2006年開始整個資產(chǎn)狀況屬于虧損狀態(tài)。2012年開始其從王某等人處以高利息借款擴大經(jīng)營規(guī)模，但其一直處于資不抵債的狀況。2014年8月，其為了從王某處借款，與王某簽訂了房屋買賣合同，以24萬元的價格將其位于泰安市泰山區(qū)泰前辦事處白馬石村的小康樓出售給王某。2015年1月，其向高某隱瞞了該處房產(chǎn)已經(jīng)抵押的事實，與高某簽訂了房屋買賣協(xié)議，以75萬元的價格將該房產(chǎn)出售給高某。其在收到高某實際支付的72萬元購房款后，使用該款項歸還其原欠款。庭審中，供述賣完房子后，高某提出退房，因當時沒有錢退還給高某，就給高某打了78萬的借條，實際上房款75萬元，加上其他花費3萬元，打了78萬的條。被告人張某某在沒有償還能力的情況下，以偽造的土地承包合同作抵押，先后于2015年3月21日、4月7日，兩次騙取被害人田某借款共計18萬元。案發(fā)后，被告人張某某于同年7月份逃匿。以上證據(jù)具有客觀性、合法性與關聯(lián)性，能夠相互印證，本院予以確認。被告人的辯護人提交（2015）岱民初字第530號民事調(diào)解書一份證實：張某5、高某夫婦與被告人將購房款轉變?yōu)榻杩詈螅p方達成調(diào)解協(xié)議。上述證據(jù)控辯雙方均無異議，本院予以確認。
泰安市岱岳區(qū)人民檢察院以泰岱檢公刑訴（2018）139號起訴書指控被告人張某某犯詐騙罪，于2018年4月2日向本院提起公訴。本院受理后，依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭審理了本案。泰安市岱岳區(qū)人民檢察院指派檢察員張潤旺、吳劍出庭支持公訴，被告人張某某及其辯護人焦平春到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結。

本院認為：關于公訴機關指控被告人張某某詐騙被害人張某5、高某夫婦購房款72萬元的事實。本院認為，一、經(jīng)本院審查，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實被告人張某某在該事實中具有非法占有的主觀目的。詐騙罪主觀方面是以非法占有為目的，是指永久性的非法掌控、控制他人財物的意圖。本案被告人張某某收取被害人高某購房款后，將房屋交付張某5、高某夫婦，并由張某5、高某夫婦居住，因該房系小產(chǎn)權房，無法辦理產(chǎn)權登記手續(xù)，按房屋買賣的交易習慣實際上已完成交付義務，雙方交易行為已完成，被告人張某某對收取高某購房款并沒有非法占有的目的。且張某5、高某夫婦提出退房后，雙方將購房款轉變?yōu)榻杩睿桓嫒藦埬衬碁閺埬?夫婦打下借條，張某5持借條向我院提起訴訟，雙方以調(diào)解的方式結案。由此可見，被告人張某某有退還被害人張某5、高某夫婦購房款的意愿。本案不能僅因被告人張某某在向被害人張某5、高某夫婦出賣房屋時負債較多，后外出躲債，來簡單推定被告人張某某具有非法占有被害人張某5、高某夫婦錢財?shù)闹饔^目的。綜上，可得出被告人張某某主觀上沒有非法占有張某5、高某夫婦財物的故意。二、關于被告人張某某隱瞞房屋抵押的事實，而將該房屋出賣給張某5、高某夫婦，如何認定該行為的問題。1、本案被告人張某某與王某雖然簽訂了名為買賣實為抵押的合同，但并未辦理該房屋的抵押權登記，根據(jù)物權法的相關規(guī)定，抵押權沒有發(fā)生效力，因此王某對該房屋不具有抵押權，不享有對該房屋優(yōu)先受償權，不影響被告人張某某對房屋所有權的處置。2、被告人張某某故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實，根據(jù)《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。（一）故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實?！弊罡呷嗣穹ㄔ簩Α肮室怆[瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實”的規(guī)定是出賣人承擔“解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失和不超過已付購房款一倍的賠償責任”的民事責任，而非刑事責任。而本案中被告人張某某的行為恰恰是隱瞞了其房屋已抵押的事實，將此房屋出賣給張某5、高某，此行為正是上述司法解釋所規(guī)定的行為，被告人張某某的行為的性質應當認定為民事欺詐行為，應承擔相應的民事責任。如將被告人張某某的行為上升至刑事責任，不符合我國刑法罪刑法定的原則。綜上，被告人張某某的該行為不構成詐騙罪，公訴機關的指控不成立，本院不予支持。被告人張某某的辯護人辯稱的“張某某主觀上沒有非法占有張某5、高某夫婦錢財?shù)墓室?，客觀上沒有實施虛構或者隱瞞其沒有所有權的行為，依法不構成詐騙罪”的意見成立，本院予以采納。被告人張某某以非法占有為目的，在沒有償還能力的情況下、以偽造的土地承包合同作抵押，采用借款的手段騙取他人財物，數(shù)額巨大，其行為構成詐騙罪，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，公訴機關指控的罪名成立，應依法懲處。被告人張某某的辯護人辯稱的“張某某主觀上沒有非法占有田某錢財?shù)墓室?，客觀上沒有實施虛構或者隱瞞其沒有所有權的行為，依法不構成詐騙罪”的意見不成立，本院不予采納。被告人張某某的辯護人辯稱的“被告人實際向田某借款15萬元”的意見，經(jīng)查，被害人田某的陳述與借條記載的內(nèi)容、銀行轉賬回單等證據(jù)能夠相互印證，足以認定借款總額為18萬元，其辯解與查明的事實不符，本院不予采納。被告人張某某歸案后如實供述犯罪事實，認罪態(tài)度較好，依法可對其從輕處罰。被告人張某某賠償被害人田某損失，酌情對其從輕處罰。綜上，根據(jù)被告人的犯罪事實、性質、情節(jié)、認罪態(tài)度和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十七條第三款之規(guī)定，判決如下：

被告人張某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣四萬元（限判決生效后十日內(nèi)繳納）。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2017年12月17日起至2020年12月4日止。）如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或直接向山東省泰安市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。