原公訴機關山東省日照市嵐山區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）周某某，男，xxxx年xx月xx日出生于山東省青州市，漢族，大專文化，原任山東省青州市何關鎮(zhèn)南張樓村黨支部書記，2011年12月至2016年12月任山東省青州市第十七屆人大代表，住山東省壽光市。戶籍所在地為山東省威海市環(huán)翠區(qū)。2015年7月3日因涉嫌犯詐騙罪被日照市公安局嵐山分局刑事拘留，同年8月7日被取保候審，2017年8月10日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。
辯護人王濟曉，山東中誠信律師事務所律師。

山東省日照市嵐山區(qū)人民法院審理山東省日照市嵐山區(qū)人民檢察院指控原審被告人周某某犯詐騙罪一案，于2018年6月1日作出（2018）魯1103刑初80號刑事判決。原審被告人周某某不服，提出上訴。本院于2018年7月5日立案，依法組成合議庭，于同年11月29日公開開庭審理了本案。日照市人民檢察院指派檢察員曾建海、孫開金出庭履行職務。上訴人周某某及其辯護人王濟曉到庭參加訴訟。審理期間，檢察院的閱卷時間依法從審限中予以扣除。周某某的辯護人申請延期審理一次，日照市人民檢察院建議延期審理一次。現(xiàn)已審理終結。
經(jīng)二審審理查明的事實與一審一致。
另查明，案發(fā)前上訴人周某某于2015年1月3日通過費某給王某2日照銀行賬戶打款2．99萬元；2015年1月9日，周某某賬戶給王某2賬戶轉款20萬元；2015年1月13日，周某某給王某2農(nóng)行卡打了7萬元；2015年3月13日，費某通過其母親王西娥賬戶給王某2日照銀行賬戶轉款10萬元，共計退還給被害人王某239.99萬元。該事實，有被害人王某2的陳述，同案犯馬寧的供述，上訴人周某某的供述，王某2手機短信照片，辯護人、被害人、公訴機關提供及本院依法調取的相關銀行賬戶明細等證據(jù)綜合證實。

本院認為，上訴人周某某詐騙他人財物，犯罪數(shù)額達36.01萬元，數(shù)額巨大，其行為構成詐騙罪。原判定性準確。原審判決未將案發(fā)前上訴人退還的39.99萬元從詐騙數(shù)額76萬元中扣除，認定上訴人詐騙犯罪數(shù)額特別巨大，屬認定事實錯誤，本院予以糾正。
針對上訴人的上訴理由及辯護人的相關辯護意見，本院綜合評判如下：
（一）關于上訴人及其辯護人提出的“第一起犯罪事實中認定上訴人占有6萬元沒有證據(jù)支持”的上訴理由及相關辯護意見，經(jīng)查，一審法院認定的第一起犯罪事實中，周某某供述前后不一，開始時供述稱80萬元均通過銀行轉款形式給了馬寧，后供述稱給了馬寧5萬元現(xiàn)金，另轉款給馬寧75萬元，最后又供述稱給了馬寧6萬元現(xiàn)金，另轉款給馬寧74萬元?，F(xiàn)有證據(jù)證實周某某通過銀行轉款將80萬元中的74萬元給了馬寧，但其就留下的6萬元對王某2隱瞞真相且非法占有。該6萬元應計入周某某的詐騙數(shù)額，故上訴人及其辯護人提出的該上訴理由不成立，本院不予采納。
（二）關于上訴人提出的“一審法院認定上訴人退還被害人的款項數(shù)額不正確，上訴人及親屬已全部返還被害人款項”的上訴理由，經(jīng)查，上訴人與被害人之間有多筆借貸關系，上訴人之妻費某于2014年4月4日轉給被害人之妻的15萬元上訴人曾供述是歸還之前的一筆欠款，且轉款之日拆遷補償一事尚未打款，被害人王某2尚未識破王某1上軍校是騙局,尚未向上訴人提出歸還本案涉案詐騙款項，因此該筆15萬元的打款與本案無關。2015年6月24日，上訴人轉給被害人10萬元，經(jīng)查證，該款是馬寧通過上訴人轉給受害人的，馬寧一案的生效判決已對該款作出認定。另上訴人在一審庭審中提交的多份打款憑證因賬號書寫錯誤，實際未轉賬成功。綜合上訴人供述、被害人陳述及一審法院依法調取的相關銀行賬戶明細、匯款憑證等證據(jù)，可以認定上訴人及親屬僅退還了39.99萬元。故上訴人提出已全部退還涉案款項證據(jù)不足，本院不予支持。
（三）關于上訴人提出的“公訴機關未提供審訊音像資料，一審判決程序不合法”的上訴理由，經(jīng)查，本案一審時上訴人在庭審中提出公安民警曾對其刑訊逼供，一審法院啟動了證據(jù)收集合法性調查程序，原公訴機關在庭審中出示了上訴人于2015年7月3日在日照市東港區(qū)醫(yī)院的體格檢查表及當晚日照市看守所對上訴人的健康檢查記錄，均能證實偵查人員取證的合法性。且上訴人于2015年7月3日的該份供述與其后在日照市看守所提訊室內(nèi)多次供述的主要內(nèi)容一致。綜上，現(xiàn)有證據(jù)證實公安機關不存在以刑訊逼供方式非法收集證據(jù)的情形。故上訴人的該上訴理由不成立，本院不予采信。
（四）關于辯護人提出的“對于第二起犯罪事實中的70萬元，上訴人只負有民法上的返還義務，而不負有刑法上的返還義務，其不構成詐騙”的辯護意見，經(jīng)查，在詐騙啤酒廠拆遷補償款這一起事實中，上訴人并未如實告知被害人其系找馬寧為被害人王某2辦理啤酒廠拆遷補償事宜，而是多次向被害人承諾其可以通過認識的大領導找關系幫忙多爭取補償款，王某2夫婦覺得拿錢太多不打算辦時，上訴人周某某迫于馬寧壓力，發(fā)信息稱領導找他不愿意了還說他已經(jīng)找好領導，日照這邊領導也同意了，保證一個月內(nèi)把這件事情辦好，并告訴被害人王某2辦事的“領導”要求他先出150萬元打點關系，在被害人向其轉款的當天，其將80萬元轉給馬寧，自己取出50萬元揮霍怠盡，并將剩余的20萬元也全部使用。而在被害人追款過程中，上訴人多次編造事實，將中央領導牽扯其中。在該起事實中，上訴人虛構事實，隱瞞真相，使被害人錯誤處置自己的財產(chǎn)，上訴人的行為構成詐騙罪，其對該起事實中70萬元具有明顯的非法占有故意。故辯護人的該辯護意見不成立，本院不予采信。
綜上，上訴人周某某虛構事實，隱瞞真相，使被害人基于錯誤認識處分自己的財產(chǎn)，上訴人在騙取款項后予以揮霍，足以體現(xiàn)其以非法占有為目的，故其行為構成詐騙罪。該案系被害人于2015年6月17日報案至公安機關，案發(fā)前上訴人周某某已退賠給被害人39.99萬元，按照最高人民法院有關批復精神，應從詐騙數(shù)額中扣除，故本案上訴人周某某的詐騙犯罪數(shù)額應計算為36.01萬元，上訴人應退賠被害人36.01萬元。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第三項之規(guī)定，判決如下：

審判長 劉娟
審判員 周濤
審判員 趙艷霞

書記員： 張永樂