抗訴機(jī)關(guān)（原公訴機(jī)關(guān)）濟(jì)南市長(zhǎng)清區(qū)人民檢察院。
原審被告人李某某，男，xxxx年xx月xx日出生于陜西省宜君縣，漢族，大學(xué)文化，系津鼎（天津）科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱津鼎公司）法定代表人、負(fù)責(zé)人，戶籍地陜西省宜君縣，住天津市，因涉嫌犯詐騙罪于2017年9月8日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕，現(xiàn)羈押于山東省濟(jì)南市第三看守所。
辯護(hù)人薛富巍，山東賢庭律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人姜亦睿，山東東城律師事務(wù)所律師。
原審被告人湯某某，男，xxxx年xx月xx日出生于河北省保定市，漢族，中專文化，系津鼎公司商務(wù)部經(jīng)理，戶籍地保定市蠡縣，住天津市，因涉嫌犯詐騙罪于2017年9月12日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕，2018年8月20日被濟(jì)南市長(zhǎng)清區(qū)人民法院取保候?qū)彙?br/>辯護(hù)人曾艷麗，山東永奕恒律師事務(wù)所律師。
原審被告人王某某，化名“王會(huì)”，男，xxxx年xx月xx日出生于吉林省公主嶺市，漢族，小學(xué)文化，系津鼎公司業(yè)務(wù)員，戶籍地公主嶺市，住天津市，因涉嫌犯詐騙罪于2017年9月8日被刑事拘留，同年10月13日被取保候?qū)彛?018年9月3日被濟(jì)南市長(zhǎng)清區(qū)人民法院取保候?qū)彙?br/>辯護(hù)人婁燕，山東東城律師事務(wù)所律師。

濟(jì)南市長(zhǎng)清區(qū)人民法院審理濟(jì)南市長(zhǎng)清區(qū)人民檢察院指控原審被告人李某某、湯某某、王某某犯詐騙罪一案，于二〇一八年八月十六日作出（2018）魯0113刑初85號(hào)刑事判決。原公訴機(jī)關(guān)提出抗訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2018年11月15日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理，濟(jì)南市人民檢察院指派檢察員閆麗、程夢(mèng)寅出庭履行職務(wù)，原審被告人李某某、湯某某、王某某及其各自的辯護(hù)人均到庭參加訴訟。審理期間，檢察機(jī)關(guān)閱卷一個(gè)月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
二審出庭檢察員發(fā)表出庭意見(jiàn)，支持抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見(jiàn)，并提出：1.原審被告人李某某、湯某某、王某某先虛構(gòu)被害人周某某的“獸藥飼料”網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)可以申請(qǐng)國(guó)家“雙創(chuàng)”項(xiàng)目、享受國(guó)家200余萬(wàn)元補(bǔ)助資金的事實(shí)，騙取周某某信任，后虛構(gòu)為了申請(qǐng)所謂的補(bǔ)助資金，需要注冊(cè)網(wǎng)絡(luò)端口、購(gòu)買付費(fèi)服務(wù)及證書(shū)等事實(shí)，周某某之所以支付錢款是為了能夠拿到國(guó)家“雙創(chuàng)”補(bǔ)助資金，因此，本案主要詐騙行為發(fā)生在簽訂具有合同形式文件之前，而并非是在簽訂、履行合同過(guò)程中；2.本案雖然利用了一定的合同形式，但合同載明的產(chǎn)品、服務(wù)等沒(méi)有任何用處，體現(xiàn)不出任何經(jīng)濟(jì)利益，沒(méi)有交易價(jià)值，本案合同的簽訂、履行并不具有規(guī)范市場(chǎng)行為的性質(zhì)，無(wú)法體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，故三原審被告人的詐騙行為僅僅侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并未擾亂市場(chǎng)秩序。3.原審判決認(rèn)定本案系單位犯罪，但沒(méi)有適用《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十一條關(guān)于追究單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的條款，卻適用《中華人民共和國(guó)刑法》第二十五條共同犯罪的條款，認(rèn)定事實(shí)與適用法律相矛盾。二審法院應(yīng)當(dāng)予以糾正。
原審被告人李某某、湯某某、王某某均服判，不上訴。二審?fù)徶?，三原審被告人?duì)原審判決認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)及定罪、量刑均未提出異議。
三名原審被告人的辯護(hù)人均提出原審判決認(rèn)定三原審被告人的行為構(gòu)成合同詐騙罪，認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。主要理由：1.原審被告人的行為符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。首先，三原審被告人打著申請(qǐng)“雙創(chuàng)”項(xiàng)目補(bǔ)助資金的名義，誤導(dǎo)被害人簽訂、履行合同，詐騙的是合同項(xiàng)下的財(cái)物，因此，三原審被告人的詐騙行為是在簽訂、履行合同的過(guò)程中進(jìn)行的。其次，雖然三原審被告人與被害人簽訂的合同中所宣稱的服務(wù)、證書(shū)是虛假的，沒(méi)有任何價(jià)值，但被害人基于其對(duì)合同約定的服務(wù)產(chǎn)品內(nèi)容的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而“自愿”履行合同，說(shuō)明雙方簽訂的合同具有交易性質(zhì)，三原審被告人的行為擾亂了網(wǎng)絡(luò)軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)正常的經(jīng)營(yíng)，破壞了等價(jià)有償、公平競(jìng)爭(zhēng)和平等交易等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，不能以交易標(biāo)的物的虛假來(lái)否定雙方交易行為的存在和對(duì)市場(chǎng)秩序的破壞。2.三原審被告人以單位名義簽訂合同進(jìn)行詐騙，詐騙所得歸單位所有，應(yīng)以單位犯罪論處。3.三原審被告人分別具有自首、自愿認(rèn)罪、積極退贓等依法從輕處罰的情節(jié)，故建議駁回抗訴，維持原判。
二審期間，控辯雙方就上述抗訴、辯護(hù)意見(jiàn)未向法庭提供新的證據(jù)。
經(jīng)二審審理查明：2016年8月，原審被告人李某某出資成立津鼎公司，經(jīng)營(yíng)技術(shù)服務(wù)、軟件和信息技術(shù)服務(wù)、商務(wù)服務(wù)等。李某某作為公司負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)公司全面工作，原審被告人湯某某擔(dān)任該公司商務(wù)部經(jīng)理，負(fù)責(zé)管理和督促所在部門的業(yè)務(wù)員推銷公司服務(wù)產(chǎn)品，原審被告人王某某系該公司商務(wù)部業(yè)務(wù)員，負(fù)責(zé)聯(lián)系客戶，推銷公司的付費(fèi)服務(wù)。
2017年4月，李某某提出利用國(guó)家提倡的“大眾創(chuàng)業(yè)、萬(wàn)眾創(chuàng)新”的“雙創(chuàng)”概念，向擁有網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的客戶虛構(gòu)申請(qǐng)國(guó)家“雙創(chuàng)”項(xiàng)目，可獲得國(guó)家巨額補(bǔ)助資金，以此為誘餌，騙取客戶信任后，再以申請(qǐng)“雙創(chuàng)”項(xiàng)目，需要購(gòu)買其公司的付費(fèi)服務(wù)為由，誘騙客戶與金鼎公司簽訂合同和交付合同款項(xiàng)，騙取客戶資金。湯某某同意并與李某某一起編寫了關(guān)于申請(qǐng)“雙創(chuàng)”項(xiàng)目?jī)?nèi)容的“邀約話術(shù)”，交給公司業(yè)務(wù)員在聯(lián)系客戶，推銷公司服務(wù)時(shí)使用。同年5月，王某某根據(jù)上述“雙創(chuàng)”內(nèi)容的“邀約話術(shù)”，主動(dòng)與擁有“中國(guó)獸藥飼料”網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的周某某聯(lián)系，向周某某虛構(gòu)“中國(guó)獸藥飼料”網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)可以申請(qǐng)國(guó)家“雙創(chuàng)”項(xiàng)目，享受國(guó)家200余萬(wàn)元補(bǔ)助資金，但需要注冊(cè)網(wǎng)絡(luò)端口、完善網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等，誘騙周某某與津鼎公司簽訂合同，購(gòu)買津鼎公司提供的相關(guān)付費(fèi)服務(wù)，期間，為使周某某相信，湯某某還安排其他業(yè)務(wù)員冒充國(guó)家“雙創(chuàng)”辦公室人員或其他公司的人員，給周某某打電話，配合王某某欺騙周某某，取得周某某信任后，于同年5月24日至7月15日與津鼎公司先后簽訂3份合同，支付合同價(jià)款共計(jì)34萬(wàn)元。后李某某自己或通過(guò)他人制作了“全網(wǎng)支付端口”、“微云端-云計(jì)算服務(wù)平臺(tái)”、“國(guó)際品牌認(rèn)證中心數(shù)據(jù)庫(kù)收錄信息”、“中國(guó)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)用聯(lián)盟海外專利保護(hù)”、“4G發(fā)展與應(yīng)用”等證書(shū)，交給周某某。之后周某某發(fā)現(xiàn)王某某向其宣傳的“雙創(chuàng)”項(xiàng)目是假的，察覺(jué)被騙，于2017年9月4日向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。同年9月8日，李某某接公安人員電話通知后主動(dòng)到案并如實(shí)供述了以上詐騙經(jīng)過(guò)，公安機(jī)關(guān)將湯某某、王某某抓獲歸案。案發(fā)后，三原審被告人賠償了被害人周某某全部經(jīng)濟(jì)損失，取得被害人諒解。
上述事實(shí)，有經(jīng)一、二審?fù)徟e證、質(zhì)證、確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：
1.被害人周某某的陳述證明：2011年5月，其與北京中搜網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司簽訂合同，建立了“中國(guó)獸藥飼料”網(wǎng)站（域名為www.sysl188.com），2017年3月該網(wǎng)站停用，同年5月，津鼎公司工作人員給自己打電話稱，“中國(guó)獸藥飼料”網(wǎng)站可申請(qǐng)參加國(guó)家“雙創(chuàng)”項(xiàng)目，并可獲取200多萬(wàn)元的國(guó)家“雙創(chuàng)”項(xiàng)目補(bǔ)助資金，約其到津鼎公司面談，同年5月24日，其到津鼎公司，該公司一自稱王會(huì)的男子接待了自己，經(jīng)對(duì)其網(wǎng)站資料審核后，王會(huì)讓其填寫了一份雙創(chuàng)項(xiàng)目補(bǔ)助資金申請(qǐng)表，后王會(huì)以發(fā)現(xiàn)“中國(guó)獸藥飼料”網(wǎng)站端口被別人注冊(cè)，津鼎公司可以提供服務(wù)，將被人注冊(cè)的端口反注冊(cè)回來(lái)和對(duì)網(wǎng)站做全網(wǎng)保護(hù)等為由，讓其與津鼎公司簽訂合同，購(gòu)買津鼎公司的服務(wù)，其先后支付津鼎公司合同價(jià)款共計(jì)34萬(wàn)元，其中2000元現(xiàn)金，33.8萬(wàn)元是通過(guò)銀行轉(zhuǎn)到李某某個(gè)人的賬戶，對(duì)方陸續(xù)給其郵寄了“微云端-云計(jì)算服務(wù)平臺(tái)”、“國(guó)際品牌認(rèn)證中心數(shù)據(jù)庫(kù)收錄信息”、“海外專利保護(hù)”、“4G發(fā)展與應(yīng)用”、“全網(wǎng)支付端口”的證書(shū)，證明端口注冊(cè)回來(lái)了，并且，期間有自稱是國(guó)家雙創(chuàng)辦公室的人（手機(jī)號(hào)1591094****）與其聯(lián)系，核實(shí)其和“中國(guó)獸藥飼料”網(wǎng)站的相關(guān)信息，而且有很多人打電話欲購(gòu)買其“中國(guó)獸藥飼料”網(wǎng)站。之后經(jīng)查詢，其發(fā)現(xiàn)對(duì)方發(fā)給其的鏈接是一個(gè)與國(guó)家“雙創(chuàng)”網(wǎng)站非常相似的假網(wǎng)站，“雙創(chuàng)”項(xiàng)目是假的，其感覺(jué)被騙，就報(bào)了警。
偵查機(jī)關(guān)調(diào)取的周某某與津鼎公司簽訂的合同、周某某的農(nóng)業(yè)銀行賬戶交易業(yè)務(wù)憑證、匯款小票、銀行交易明細(xì)、津鼎公司出具的付款收據(jù)及津鼎公司郵寄給周某某的服務(wù)證書(shū)，印證了周某某上述證言證實(shí)的其與津鼎公司簽訂合同，支付款項(xiàng)，購(gòu)買津鼎公司付費(fèi)服務(wù)，后津鼎公司郵寄給其相關(guān)證書(shū)的內(nèi)容。
同時(shí)，中華人民共和國(guó)民政部民社登〔2017〕10073號(hào)證明證實(shí)：中華人民共和國(guó)民政部未登記國(guó)際品牌認(rèn)證數(shù)據(jù)查詢中心、全網(wǎng)支付端口認(rèn)證中心兩家組織。
2.證人毛志杰（北京中搜網(wǎng)絡(luò)技術(shù)股份有限公司紀(jì)監(jiān)部總監(jiān)）的證言、濟(jì)南奧潤(rùn)牧業(yè)有限公司與北京中搜網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司簽訂的“行業(yè)門戶”產(chǎn)品及服務(wù)合同、中國(guó)移動(dòng)聯(lián)盟推廣服務(wù)協(xié)議、山東省通信管理局出具的涉案網(wǎng)站（www.sysl188.com）備案信息等證明：2011年5月3日，北京中搜網(wǎng)絡(luò)技術(shù)股份有限公司與濟(jì)南奧潤(rùn)牧業(yè)公司周某某簽訂建設(shè)“中國(guó)獸藥飼料門戶”合同，北京中搜網(wǎng)絡(luò)技術(shù)股份有限公司為濟(jì)南奧潤(rùn)牧業(yè)公司提供行業(yè)門戶及服務(wù)，網(wǎng)站名稱濟(jì)南奧潤(rùn)牧業(yè)有限公司，網(wǎng)站負(fù)責(zé)人周某某，服務(wù)期至2017年3月31日，到期后，由于周某某沒(méi)有按約交納服務(wù)費(fèi)，服務(wù)器不再提供服務(wù)，該網(wǎng)站停用后，除北京中搜網(wǎng)絡(luò)技術(shù)股份有限公司管理人員，任何計(jì)算機(jī)都不能登錄該網(wǎng)址，也不可能侵入到北京中搜網(wǎng)絡(luò)技術(shù)股份有限公司服務(wù)器后臺(tái)更改、冒用上述網(wǎng)址，更不存在被人注冊(cè)或反注冊(cè)，到目前這個(gè)網(wǎng)站沒(méi)有任何人或機(jī)構(gòu)續(xù)費(fèi)或開(kāi)通網(wǎng)站，也沒(méi)有人或機(jī)構(gòu)要求更改這個(gè)門戶，不可能開(kāi)通全網(wǎng)支付服務(wù)。
3.證人王某（系津鼎公司后勤主管）的證言證明：2016年9月，李某某自己投資注冊(cè)成立津鼎公司，該公司主要從事手機(jī)應(yīng)用開(kāi)發(fā)、網(wǎng)站建設(shè)、計(jì)算機(jī)軟件著作版權(quán)、微信小程序等；李某某是公司法定代表人，湯某某分管一個(gè)商務(wù)部，業(yè)務(wù)員負(fù)責(zé)電話推銷；公司沒(méi)有編程開(kāi)發(fā)人員，都是在網(wǎng)上查找一些網(wǎng)站管理人員電話，由業(yè)務(wù)員聯(lián)系對(duì)方購(gòu)買津鼎公司所謂的微云端-云計(jì)算、海外專利保護(hù)、國(guó)際品牌認(rèn)證中心數(shù)據(jù)庫(kù)接收信息、全網(wǎng)支付端口、4G發(fā)展與應(yīng)用證書(shū)等付費(fèi)服務(wù)，客戶與公司簽訂合同后，李某某通過(guò)QQ聯(lián)系、制作證書(shū)后交給客戶。周某某是王某某聯(lián)系的客戶，按公司正常運(yùn)營(yíng)模式，王某某聯(lián)系客戶應(yīng)給部門負(fù)責(zé)人湯某某匯報(bào)，具體業(yè)務(wù)和定價(jià)由湯某某決定。
4.證人鄒某（系津鼎公司業(yè)務(wù)員）的證言證明：津鼎公司有20多名員工，李某某是公司法人，湯某某負(fù)責(zé)一個(gè)商務(wù)部，王某某是湯某某負(fù)責(zé)的商務(wù)部的業(yè)務(wù)員；公司經(jīng)營(yíng)網(wǎng)站、手機(jī)應(yīng)用軟件、域名注冊(cè)等網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)和給客戶制作計(jì)算機(jī)軟件注冊(cè)權(quán)、TM商標(biāo)、手機(jī)應(yīng)用商標(biāo)、全網(wǎng)支付端口、微云端云計(jì)算服務(wù)平臺(tái)等很多證書(shū)，但公司不會(huì)制作網(wǎng)站、手機(jī)應(yīng)用和后期維持；制作、銷售證書(shū)的模式是業(yè)務(wù)員根據(jù)公司提供的客戶資源或自己查找的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用聯(lián)系人，以參與“雙創(chuàng)”項(xiàng)目為噱頭，打電話約客戶到公司面談，然后向客戶宣傳、推銷津鼎公司的證書(shū)，而且有好多員工冒充別的公司人員，相互配合給客戶打電話欺騙客戶；公安機(jī)關(guān)來(lái)公司搜查時(shí)，公司員工怕欺騙客戶的事被發(fā)現(xiàn)，將給客戶打電話聯(lián)系用的手機(jī)扔了。如果客戶同意就讓客戶先填寫“雙創(chuàng)”項(xiàng)目申請(qǐng)表等材料，這份材料只有一份，不讓客戶拿走，然后再讓客戶與津鼎公司簽訂客戶購(gòu)買津鼎公司服務(wù)的合同，簽訂合同后，業(yè)務(wù)員向部門負(fù)責(zé)人匯報(bào)，部門負(fù)責(zé)人再向李某某匯報(bào)，李某某聯(lián)系其他公司低價(jià)制作證書(shū)，制作好證書(shū)后，由業(yè)務(wù)員交給客戶?？蛻魧⒑贤瑑r(jià)款直接打到李某某的賬戶，業(yè)務(wù)員、部門負(fù)責(zé)人從中提成。津鼎公司宣傳的“雙創(chuàng)”項(xiàng)目與國(guó)家提倡的“雙創(chuàng)”沒(méi)有關(guān)系，公司也沒(méi)有補(bǔ)助資金。
5.證人陳某某（系津鼎公司員工）的證言證明：其根據(jù)公司提供的一些企業(yè)負(fù)責(zé)人的聯(lián)系方式，電話聯(lián)系客戶，結(jié)合國(guó)家“雙創(chuàng)”項(xiàng)目，向客戶謊稱開(kāi)發(fā)APP項(xiàng)目可以獲得資金，或端口被注冊(cè)為由讓客戶購(gòu)買公司推銷的全網(wǎng)支付端口、4G發(fā)展與應(yīng)用、微云端云計(jì)算等證書(shū)，而且公司同事也假冒同行業(yè)給客戶打電話，欺騙客戶；業(yè)務(wù)員談好業(yè)務(wù)后，李某某負(fù)責(zé)聯(lián)系制作證書(shū)。其曾為客戶聯(lián)系辦理過(guò)手機(jī)應(yīng)用軟件、域名和版權(quán)證書(shū)業(yè)務(wù)。
6.證人徐某某（系津鼎公司人事和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人）的證言及支付寶交易明細(xì)證明：其公司經(jīng)營(yíng)軟件開(kāi)發(fā)、雙創(chuàng)項(xiàng)目、域名注冊(cè)、版權(quán)等，還制作全網(wǎng)支付認(rèn)證、微云端、4G發(fā)展與運(yùn)用等證書(shū)，證書(shū)是李某某安排其聯(lián)系QQ號(hào)為984999196的人制作的，其通過(guò)支付寶支付給制證人費(fèi)用，其支付的錢款來(lái)源有李某某通過(guò)尾號(hào)4515農(nóng)行卡轉(zhuǎn)給自己的，有自己保管的流動(dòng)資金。其支付寶交易明細(xì)證明證書(shū)制作價(jià)格在700元至4400元不等。
7.證人張某某的證言及其提交的聊天記錄證明：其做網(wǎng)站建設(shè)和手機(jī)應(yīng)用開(kāi)發(fā)等，也給客戶PS證書(shū)。2017年7月左右，津鼎公司通過(guò)其QQ號(hào)984999196聯(lián)系、制作了一些證書(shū)，其做好后通過(guò)QQ把彩色電子版發(fā)給他們，公安人員向其出示的全網(wǎng)支付端口、海外專利保護(hù)、4G發(fā)展與應(yīng)用等證書(shū)都是其根據(jù)客戶的要求制作的，證書(shū)上的公章是其通過(guò)百度搜索，然后PS到證書(shū)上的，這些證書(shū)沒(méi)有任何用處。其每個(gè)證書(shū)收費(fèi)大約300元，客戶都是支付到其賬號(hào)為1525710****的支付寶上。
8.偵查機(jī)關(guān)出具的搜查筆錄、扣押清單、情況說(shuō)明等證明：2017年9月8日19時(shí)許，在津鼎公司辦公地點(diǎn)進(jìn)行搜查，發(fā)現(xiàn)并扣押津鼎公司與客戶簽訂的合同9份，其中3份是與周某某簽訂的，另外6份合同是津鼎公司與其他客戶簽訂的為其他客戶提供版權(quán)申請(qǐng)、手機(jī)申請(qǐng)、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)及APP雙系統(tǒng)版權(quán)的服務(wù)合同；同時(shí)查獲扣押26張電話卡、移動(dòng)座機(jī)1部；搜查過(guò)程中，偵查人員還扣押了津鼎公司所在匯津廣場(chǎng)保安經(jīng)理陳吉亮送繳的在津鼎公司樓下發(fā)現(xiàn)的12部摔壞的手機(jī)、3個(gè)移動(dòng)儲(chǔ)存設(shè)備。
9.濟(jì)南市公安局長(zhǎng)清區(qū)分局網(wǎng)警大隊(duì)出具的濟(jì)長(zhǎng)公（網(wǎng)警）勘〔2017〕023號(hào)電子證據(jù)檢查工作記錄、移動(dòng)儲(chǔ)存設(shè)備中提取的電子內(nèi)容、出具的工作說(shuō)明及調(diào)取的周某某手機(jī)號(hào)1396410****自2017年5月至9月通話清單證明：經(jīng)對(duì)在津鼎公司扣押的手機(jī)進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)其中號(hào)碼為1868353****的手機(jī)曾于2017年8月3日至月30日以四川著名飼料企業(yè)家名義先后多次與周光峰聯(lián)系，號(hào)碼為1591094****的手機(jī)曾于2017年8月9日以自稱是國(guó)家雙創(chuàng)工作辦公室人員的名義與周光峰聯(lián)系；經(jīng)對(duì)在津鼎公司扣押的移動(dòng)儲(chǔ)存設(shè)備進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)移動(dòng)儲(chǔ)存設(shè)備中含有“雙創(chuàng)項(xiàng)目扶持資金申請(qǐng)表”和多個(gè)“邀約話術(shù)”版本，其中“雙創(chuàng)項(xiàng)目扶持資金申請(qǐng)表”中載明：客戶的資源通過(guò)法律程序在工信部審核通過(guò)后，津鼎公司為客戶申請(qǐng)資金，客戶應(yīng)準(zhǔn)備“雙創(chuàng)項(xiàng)目”所需相應(yīng)的平臺(tái)。“邀約話術(shù)”中有關(guān)于國(guó)家有關(guān)部門撥款打造“雙創(chuàng)”項(xiàng)目等內(nèi)容。
10.公安機(jī)關(guān)調(diào)取的津鼎公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照證明：該公司于2016年8月26日注冊(cè)成立，為自然人獨(dú)資的有限責(zé)任公司，法定代表人李某某，經(jīng)營(yíng)范圍包括科學(xué)研究和技術(shù)服務(wù)，軟件和信息技術(shù)服務(wù)，商務(wù)服務(wù)，批發(fā)和零售業(yè)。
11.諒解書(shū)及轉(zhuǎn)賬單證明：案發(fā)后，三原審被告人親屬退還周光峰全部贓款，周某某出具諒解書(shū)，同意對(duì)三原審被告人從輕處理。
12.公安機(jī)關(guān)出具的受案登記表、立案決定書(shū)、發(fā)破案經(jīng)過(guò)等證明：本案案發(fā)及各原審被告人歸案經(jīng)過(guò)，其中，李某某系接民警電話后到公司接受詢問(wèn)，如實(shí)供述作案事實(shí)；湯某某、王某某被抓獲歸案。
13.原審被告人李某某、湯某某、王某某的戶籍證明材料等證明三人的自然身份情況。
14.原審被告人李某某、湯某某、王某某歸案后對(duì)虛構(gòu)國(guó)家“雙創(chuàng)”項(xiàng)目，編寫“邀約話術(shù)”騙取周某某與津鼎公司簽訂服務(wù)合同，獲取合同價(jià)款的事實(shí)供認(rèn)不諱，其供述騙取資金的手段、數(shù)額及情節(jié)等相互吻合，并與上述證據(jù)均相一致。
關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)及二審出庭檢察員提出的本案三原審被告人詐騙被害人周某某所簽訂的合同中宣稱提供的購(gòu)買付費(fèi)服務(wù)和產(chǎn)品證書(shū)均沒(méi)有任何用途，市場(chǎng)上亦不存在此種交易，合同載明的產(chǎn)品、服務(wù)不具有任何經(jīng)濟(jì)利益和交易價(jià)值，合同的簽訂、履行并不具有規(guī)范市場(chǎng)行為的性質(zhì)，無(wú)法體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，三人的行為僅僅侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并未擾亂市場(chǎng)秩序，并且，本案主要詐騙行為發(fā)生在周某某簽訂所謂的合同之前，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定三原審被告人的行為構(gòu)成詐騙罪，原審判決認(rèn)定三原審被告人的行為構(gòu)成合同詐騙罪，適用法律錯(cuò)誤的問(wèn)題。經(jīng)查，首先，本案涉及的合同雙方均具有市場(chǎng)主體資格，并且簽訂、履行的合同是雙方在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中進(jìn)行的；其次，本案原審被告人虛構(gòu)申報(bào)“雙創(chuàng)”項(xiàng)目可獲取補(bǔ)助資金，以虛假宣傳，推銷其提供的服務(wù)、證書(shū)的作用，欺騙被害人與其簽訂合同，購(gòu)買付費(fèi)服務(wù)和證書(shū)，被害人是基于對(duì)合同所約定服務(wù)產(chǎn)品的信任，而簽訂并履行合同，交付合同價(jià)款，原審被告人的詐騙行為是在簽訂、履行合同中進(jìn)行的。第三，雙方所簽訂的合同符合經(jīng)濟(jì)合同的形式和交易內(nèi)容，不能以交易內(nèi)容的虛假來(lái)否定雙方交易行為的存在和對(duì)市場(chǎng)秩序的擾亂。綜上，原審被告人在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的行為，不僅侵犯了他人財(cái)物的所有權(quán)，還破壞了簽訂、履行合同必須遵循自愿、平等、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則，擾亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，符合合同詐騙罪構(gòu)成要件，因此，對(duì)抗訴機(jī)關(guān)的此條抗訴意見(jiàn)不予支持。
關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)及提出的法律并未將公司實(shí)施的詐騙罪規(guī)定為單位犯罪，原審判決認(rèn)定本案系單位犯罪，適用法律錯(cuò)誤，二審出庭檢察員提出的原審判決認(rèn)定本案系單位犯罪，但沒(méi)有適用《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十一條關(guān)于追究單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的條款，卻適用《中華人民共和國(guó)刑法》第二十五條共同犯罪的條款，認(rèn)定事實(shí)與適用法律相矛盾的問(wèn)題。經(jīng)查，首先，原審判決認(rèn)定本案系合同詐騙犯罪，并非詐騙犯罪，合同詐騙犯罪法律規(guī)定有單位犯罪。其次，津鼎公司設(shè)立后有正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，尚不能認(rèn)定津鼎公司是個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立或者設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)。第三，原審被告人李某某作為津鼎公司負(fù)責(zé)人，提出詐騙犯意和“推銷”的策略，后伙同原審被告人湯某某制作了公司的“邀約話術(shù)”，交給公司業(yè)務(wù)人員原審被告人王某某進(jìn)行虛假宣傳，誘騙被害人與公司簽訂、履行合同，詐騙過(guò)程中，湯某某還安排其他業(yè)務(wù)人員予以配合，上述整個(gè)詐騙行為不能認(rèn)定為三人是為了個(gè)人利益而盜用公司名義實(shí)施。第四，本案詐騙的錢款雖轉(zhuǎn)入李某某個(gè)人賬戶內(nèi)，之后湯某某、王某某按比例提成，但津鼎公司財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人徐某某的證言證明，公司的經(jīng)營(yíng)費(fèi)用也有李某某提供的，因此，不排除李某某的個(gè)人賬戶有為公司使用的可能，即現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定三原審被告人將違法所得由個(gè)人私分的情形；綜上，原審法院根據(jù)本案目前證據(jù)和法律規(guī)定，認(rèn)定本案系單位犯罪并無(wú)不當(dāng)，但原審判決引用《中華人民共和國(guó)刑法》第二十五條關(guān)于共同犯罪的相關(guān)條款確有錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。

本院認(rèn)為，原審被告人李某某作為津鼎公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，原審被告人湯某某、王某某作為津鼎公司直接責(zé)任人員，利用簽訂、履行合同，詐騙他人財(cái)物，原判認(rèn)定三原審被告人的行為構(gòu)成合同詐騙罪，且系單位犯罪，定罪正確，三原審被告人合同詐騙數(shù)額較大，并綜合考慮李某某有自首情節(jié)，三原審被告人的犯罪性質(zhì)、手段、主觀惡性、認(rèn)罪態(tài)度，以及案發(fā)后退賠被害人經(jīng)濟(jì)損失，得到被害人諒解等情節(jié)，依法分別對(duì)三原審被告人從輕處罰，量刑適當(dāng)，抗訴機(jī)關(guān)提出的量刑不當(dāng)?shù)目乖V意見(jiàn)不能成立，不予支持。原審判決認(rèn)定的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，對(duì)本案依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第六十四條之規(guī)定，對(duì)被告人李某某依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十四條第（五）項(xiàng)、第二百三十一條、第六十七條第一款之規(guī)定，對(duì)被告人湯某某、王某某依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十四條第（五）項(xiàng)、第二百三十一條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款之規(guī)定，裁定如下：

審判長(zhǎng) 陳清霞
審判員 陳靜
審判員 畢庶惠

書(shū)記員： 李飛