抗訴機(jī)關(guān)山東省郯城縣人民檢察院。
原審被告人李某某，男，xxxx年xx月xx日出生于山東省沂水縣，漢族，中專(zhuān)文化，臨沂市君大商貿(mào)有限公司法定代表人，住臨沂市蘭山區(qū)。因涉嫌犯行賄罪于2015年4月22日被郯城縣人民檢察院決定刑事拘留，同年4月24日?qǐng)?zhí)行拘留，同年5月10日宣布逮捕。現(xiàn)羈押于郯城縣看守所。
辯護(hù)人王傳坤，山東沂州律師事務(wù)所律師。

山東省郯城縣人民法院審理郯城縣人民檢察院指控原審被告人李某某犯行賄罪、挪用資金罪一案于2016年9月13日作出（2015）郯刑初字第509號(hào)刑事判決。郯城縣人民檢察院在法定期限內(nèi)提出抗訴。原審被告人李某某不上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2016年12月28日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案，臨沂市人民檢察院指派檢察員陸曉煒、佟晶晶出庭履行職務(wù)。原審被告人李某某及其辯護(hù)人王傳坤均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院認(rèn)定，一、行賄的事實(shí)
2007年8月16日，因涉嫌劉某2挪用資金案，被告人李某某被臨沂市蘭山區(qū)公安分局刑事拘留并上網(wǎng)追逃。被告人李某某為謀取辦理取保候?qū)彽炔徽?dāng)利益，先后兩次通過(guò)他人送給辦案警察王某1（另案處理）現(xiàn)金共計(jì)10萬(wàn)元。具體犯罪事實(shí)如下：
1、2007年9月，被告人李某某通過(guò)朋友李某（時(shí)任山東大陸集團(tuán)副總經(jīng)理）送給辦案民警王某1現(xiàn)金5萬(wàn)元。
2、2007年10月，被告人李某某在北京國(guó)際大飯店通過(guò)王某1家屬劉某1送給王某1現(xiàn)金5萬(wàn)元。
上述事實(shí)，有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的證人王某1、劉某1、韓某、王某2、李某的證言、證人王某2等人銀行賬戶(hù)資金提取、轉(zhuǎn)賬情況、被告人李某某的供述等證據(jù)證實(shí)。
二、挪用資金的事實(shí)
2004年12月，被告人李某某與劉某2共謀，由劉某2挪用臨沂市桃源集團(tuán)資金給李某某到北京融資掙錢(qián)，幫劉某2填補(bǔ)挪用資金的虧空。后劉某2將臨沂市桃源集團(tuán)資金5000萬(wàn)元轉(zhuǎn)入其管理的臨沂晶體材料廠賬戶(hù)，并通過(guò)該賬戶(hù)將2000萬(wàn)元轉(zhuǎn)入臨沂市君大商貿(mào)公司賬戶(hù)。李某某將該2000萬(wàn)元轉(zhuǎn)存，后以存單質(zhì)押形式貸款1800萬(wàn)元，被告人李某某使用其中的1050萬(wàn)元投資給中鴻海華投資管理有限公司的施某，用于買(mǎi)國(guó)債融資。2007年劉某2挪用資金案發(fā)，施某仍未將該款歸還，被告人李某某分多次歸還340萬(wàn)元，同年9月19日李某某投案后退還贓款310萬(wàn)元，2015年8月20日李某某妻子陳萍退還贓款400萬(wàn)元，被告人李某某使用的1050萬(wàn)元已全部退還。
上述事實(shí)，有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的證人劉某2、邵某、王某2的證言，工商信息查詢(xún)，臨沂晶體材料廠、臨沂市君大商貿(mào)有限公司、臨沂昊坤公司在工行部分賬戶(hù)資金往來(lái)情況、退贓清單，被告人李某某的供述等證據(jù)證實(shí)。
另有原審?fù)徟e證、質(zhì)證的劉某2挪用資金案件的卷宗材料、發(fā)破案經(jīng)過(guò)、戶(hù)籍證明等證據(jù)附卷。
原審法院認(rèn)為，被告人李某某為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家司法工作人員以財(cái)物，其行為構(gòu)成行賄罪；利用劉某2的職務(wù)之便，共謀挪用臨沂市桃源集團(tuán)資金用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成挪用資金罪。被告人犯數(shù)罪，依法應(yīng)當(dāng)并罰。
被告人李某某明知?jiǎng)⒛?個(gè)人沒(méi)有資金的情況下，仍為其幫助挪用資金為自己所用，在共同犯罪中起次要或輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)對(duì)其從輕處罰。
依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十九條第一款、第三百九十條、第二百七十二條第一款、第二十五條第一款、第二十七條第一、二款、第六十九條第一、三款、第五十二條、第五十三條，被告人李某某犯行賄罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣10萬(wàn)元；犯挪用資金罪，判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金人民幣10萬(wàn)元。
宣判后，郯城縣人民檢察院以“一審判決認(rèn)定被告人李某某構(gòu)成挪用資金罪，系從犯，對(duì)其從輕處罰，但量刑時(shí)卻在法定刑限度以下量刑，屬于適用法律錯(cuò)誤。被告人李某某挪用資金數(shù)額巨大，一審判決對(duì)其以挪用資金罪判處有期徒刑二年，未充分考慮其挪用資金數(shù)額巨大，長(zhǎng)期未歸還，為逃避法律追究，向偵查人員行賄，情節(jié)惡劣及認(rèn)罪態(tài)度不好、應(yīng)從嚴(yán)懲處等情節(jié)，量刑畸輕”為由提出抗訴。臨沂市人民檢察院提出相同的意見(jiàn)，出具了支持抗訴意見(jiàn)書(shū)并派員出庭支持抗訴。
原審被告人李某某未上訴，二審?fù)徶刑岢觥皩?duì)一審判決中認(rèn)定的事實(shí)均不供認(rèn)，認(rèn)為一審認(rèn)定的挪用資金是君大公司的正常貸款，我不是君大公司的法定代表人，是劉某2拿走了我的印鑒，用我的帳戶(hù)，行賄是誣告陷害，我沒(méi)有真實(shí)意思行賄”的辯解；其辯護(hù)人提出“一審判決認(rèn)定的行賄除發(fā)生時(shí)間是在2007年十一假期期間外，發(fā)生的地點(diǎn)、參加人員、送款金額和交付過(guò)程均不能認(rèn)定；一審判決認(rèn)定的挪用資金罪事實(shí)不清，從主觀上無(wú)法認(rèn)定被告人有共謀的故意，客觀上沒(méi)有證據(jù)證明被告人具體實(shí)施挪用的行為，被告人主觀上認(rèn)為使用的是銀行貸款，不是劉某2挪用的資金，被告人只是希望（劉某2）幫助貸款，其主觀惡性較輕，系從犯，應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰;被告人對(duì)犯罪過(guò)程和犯罪行為的辯解，不能認(rèn)定為其拒不認(rèn)罪”辯護(hù)意見(jiàn)。
二審經(jīng)審理查明的事實(shí)和認(rèn)定的證據(jù)與一審判決相同。

本院認(rèn)為，原審被告人李某某為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家司法工作人員以財(cái)物，其行為構(gòu)成行賄罪；與劉某2共謀，利用劉某2職務(wù)上的便利，挪用臨沂市桃源集團(tuán)資金用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成挪用資金罪。原審被告人李某某犯數(shù)罪，依法應(yīng)當(dāng)并罰。
關(guān)于原審被告人李某某二審?fù)徶兴帷皩?duì)一審判決中認(rèn)定的事實(shí)均不供認(rèn)，行賄是誣告陷害，我沒(méi)有真實(shí)意思行賄”的辯解及其辯護(hù)人所提“一審判決認(rèn)定的行賄除發(fā)生時(shí)間是在2007年十一假期期間外，發(fā)生的地點(diǎn)、參加人員、送款金額和交付過(guò)程均不能認(rèn)定”的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，證人王某1證實(shí)其收到了該受賄款，并且知道是李某某所送，李某某在偵查階段也供認(rèn)通過(guò)他人向王某1行賄，且有相關(guān)證人證言證實(shí)，故李某某構(gòu)成行賄罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，原審被告人李某某及其辯護(hù)人的上述意見(jiàn)均不能成立，不予采納。
關(guān)于原審被告人李某某二審?fù)徶兴帷皩?duì)一審判決中認(rèn)定的事實(shí)均不供認(rèn)，認(rèn)為一審認(rèn)定的挪用資金是君大公司的正常貸款，其不是君大公司的法定代表人，是劉某2拿走了我的印鑒，用我的帳戶(hù)”的辯解及其辯護(hù)人所提“一審判決認(rèn)定的挪用資金罪事實(shí)不清，從主觀上無(wú)法認(rèn)定共謀的故意，客觀上沒(méi)有證據(jù)證明被告人具體實(shí)施挪用的行為，被告人主觀上認(rèn)為使用的是銀行貸款，不是劉某2挪用的資金，被告人只是希望（劉某2）幫助貸款”的辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)查，根據(jù)證人劉某2、邵某的證言并結(jié)合原審被告人李某某在偵查階段的供述,足以認(rèn)定原審被告人李某某對(duì)于劉某2挪用公司資金2000萬(wàn)元并使用李某某君大商貿(mào)公司的印鑒辦理存單是有共謀并明知的，而后原審被告人李某某用該存單辦理了質(zhì)押貸款1800萬(wàn)元并長(zhǎng)期使用了其中的1050萬(wàn)元，故認(rèn)定原審被告人李某某構(gòu)成挪用資金罪的共犯事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，原審被告人及其辯護(hù)人的上述意見(jiàn)均不能成立，不予采納。
關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)所提“一審判決認(rèn)定被告人李某某構(gòu)成挪用資金罪，系從犯，對(duì)其從輕處罰，但量刑時(shí)卻在法定刑限度以下量刑，屬于適用法律錯(cuò)誤”的抗訴意見(jiàn)。經(jīng)查，抗訴機(jī)關(guān)對(duì)原審判決認(rèn)定原審被告人李某某系從犯，對(duì)其從輕處罰無(wú)異議，但原審判決量刑時(shí)在法定刑限度下量刑確屬適用法律不當(dāng)，抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見(jiàn)成立,本院予以糾正。
關(guān)于抗訴機(jī)關(guān)所提“被告人李某某挪用資金數(shù)額巨大，一審判決對(duì)其以挪用資金罪判處有期徒刑二年，未充分考慮其挪用資金數(shù)額巨大，長(zhǎng)期未歸還；為逃避法律追究，向偵查人員行賄，情節(jié)惡劣”的抗訴意見(jiàn)，經(jīng)查，本案中原審被告人李某某自2007年8月16日因涉嫌犯挪用資金罪被立案?jìng)刹楹?，其先后兩次向辦案民警行賄，其長(zhǎng)期被取保候?qū)徏伴L(zhǎng)期未歸還余款400萬(wàn)元，應(yīng)屬所犯行賄罪中所獲取的不正當(dāng)利益，是構(gòu)成行賄罪的犯罪構(gòu)成要件之一。原審判決已以行賄罪對(duì)其定罪處罰，對(duì)其所犯挪用資金罪不應(yīng)再對(duì)該情節(jié)重復(fù)評(píng)價(jià)，故抗訴機(jī)關(guān)上述意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。
關(guān)于原審被告人李某某的辯護(hù)人所提“其主觀惡性較輕，系從犯，應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰；被告人對(duì)犯罪過(guò)程和犯罪行為的辯解，不能認(rèn)定為其拒不認(rèn)罪”辯護(hù)意見(jiàn)。抗訴機(jī)關(guān)所提“李某某認(rèn)罪態(tài)度不好、應(yīng)從嚴(yán)懲處，原審判決量刑畸輕”的抗訴意見(jiàn)。經(jīng)查，原審被告人李某某至二審?fù)徶腥詫?duì)案件事實(shí)、證據(jù)予以否認(rèn)，并不是對(duì)行為性質(zhì)的辯解，無(wú)認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，雖系從犯，也不能對(duì)其減輕或免除處罰，綜合全案情節(jié)，應(yīng)對(duì)其從輕處罰。故對(duì)原審被告人李某某的辯護(hù)人所提辯護(hù)意見(jiàn)不予支持，抗訴機(jī)關(guān)所提意見(jiàn)成立，本院予以采納。
綜上，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十九條第一款、第三百九十條第一款、第二百七十二條第一款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十九條、第五十二條、第五十三條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷(xiāo)山東省郯城縣人民法院（2015）郯刑初字第509號(hào)刑事判決。
二、原審被告人李某某犯行賄罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣10萬(wàn)元；犯挪用資金罪，判處有期徒刑三年，決定執(zhí)行有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣10萬(wàn)元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2015年4月24日起至2018年10月23日止。罰金限本判決生效后十日內(nèi)繳納）。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　鄭　華 代理審判員　　高俊峰 代理審判員　　薛彩喜

書(shū)記員：黃云 李月