抗訴機(jī)關(guān)（原公訴機(jī)關(guān)）四川省閬中市人民檢察院。
原審被告人蔣某某，男，漢族，小學(xué)文化，浙江省溫嶺市人。因本案于2012年12月18日被刑事拘留，2013年1月24日被逮捕，同年4月19日被取保候?qū)彙?br/>辯護(hù)人張小云，四川源正律師事務(wù)所律師。

四川省閬中市人民法院審理閬中市人民檢察院指控原審被告人蔣某某犯銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪一案，于2014年3月25日作出（2014）閬刑初字第42號(hào)刑事判決。閬中市人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案，南充市人民檢察院指派檢察員張婷出庭支持抗訴，原審被告人蔣某某及其辯護(hù)人張小云到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原判認(rèn)定，2012年，被告人蔣某某從其他地方購(gòu)進(jìn)大熊貓、天子、中華等大量名貴假冒偽劣卷煙，并在其經(jīng)營(yíng)的位于成都市蓉北商貿(mào)一段7號(hào)的“錦上添花”門(mén)市部予以銷售。同年6月份，閬中人趙某某路過(guò)被告人蔣某某門(mén)市部時(shí)詢問(wèn)得知蔣某某處有假煙銷售，便與蔣某某商定通過(guò)電話聯(lián)系具體購(gòu)買事宜。之后從2012年6月至2012年12月17日，被告人蔣某某多次向趙某某銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的偽劣香煙，共計(jì)金額共計(jì)52，900元。2012年9月至2012年12月17日，被告人蔣某某還三次向其侄兒楊某某銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的偽劣香煙，銷售金額共計(jì)9，500元。案?jìng)芍?，公安機(jī)關(guān)已追繳了被告人蔣某某的違法所得。
上述事實(shí)，被告人蔣某某在審理中不持異議，且有閬中市公安局接受刑事案件登記表，立案決定書(shū)，被告人的戶籍證明，搜查筆錄，扣押物品清單，認(rèn)定意見(jiàn)書(shū)，公安機(jī)關(guān)追繳決定書(shū)，罰沒(méi)收據(jù)，銀行交易記錄，工商執(zhí)照，煙草經(jīng)營(yíng)許可證，證人趙某某、楊某某、林某某的證言，被告人蔣某某的供述等證據(jù)為據(jù)，足以認(rèn)定。
原審法院認(rèn)為：被告人蔣某某違反商標(biāo)管理法規(guī)，銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的偽劣卷煙，銷售金額較大，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。被告人在歸案后能如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，審理中認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好，可以對(duì)其從輕處罰。判決：被告人蔣某某犯銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，處罰金人民幣10，000元。
抗訴機(jī)關(guān)的抗訴理由：一、原審判決對(duì)蔣某某銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的違法所得9，500元未予追繳，屬遺漏判決；二、原審判決對(duì)蔣某某單處罰金10，000元屬量刑畸輕。
經(jīng)本院審理查明的事實(shí)：原審法院（2014）閬刑初字第42號(hào)刑事判決書(shū)認(rèn)定的事實(shí)及證據(jù)均經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)，二審審理查明的事實(shí)與原審判決認(rèn)定的事實(shí)一致。
同時(shí)查明：在二審審理期間原審被告人蔣某某主動(dòng)上交了銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的銷售所得9，500元。
該事實(shí)有經(jīng)當(dāng)庭舉證質(zhì)證的四川省行政事業(yè)單位資金住來(lái)結(jié)算票據(jù)證實(shí)。
對(duì)于抗訴機(jī)關(guān)的抗訴意見(jiàn)，根據(jù)查明的事實(shí)和采信的證據(jù)，本院評(píng)判如下：
一、對(duì)于蔣某某銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品所得9，500元是否追繳的問(wèn)題。
經(jīng)查，2012年9月至2012年12月17日，蔣某某三次向其侄兒楊某某銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的偽劣香煙，銷售金額共計(jì)9，500元。該款至一審?fù)徑Y(jié)束前未被追繳，但在二審審理期間，蔣某某主動(dòng)將該9，500元上交財(cái)政，故本院對(duì)該款不再進(jìn)行追繳。
二、原判對(duì)蔣某某量刑是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題。
經(jīng)查，原審被告人蔣某某多次銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品金額共計(jì)62，400元，銷售金額較大。按照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十四條的規(guī)定，銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。由于本案屬于刑法第三章第七節(jié)中規(guī)定的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪，按兩高《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題解釋》（二）第四條的規(guī)定：“對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會(huì)危害性質(zhì)情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50％以上一倍以下確定?！惫蕦?duì)蔣某某罰金應(yīng)在其非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50％以上一倍以下確定，原審法院對(duì)蔣某某單處罰金10，000元屬量刑過(guò)輕，應(yīng)予糾正。故抗訴機(jī)關(guān)的抗訴理由成立，本院予以支持。

一、撤銷四川省閬中市人民法院（2014）閬刑初字第42號(hào)刑事判決。
二、原審被告人蔣某某犯銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，判處拘役四個(gè)月零二天，并處罰金人民幣35，000元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2012年12月18日起至2014年6月24日止）。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　何嘉武 審　判　員　　吳　彪 代理審判員　　林　斌

書(shū)記員：陳雪 附相關(guān)法律條文 《中華人民共和國(guó)刑法》 第二百一十四條【銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪】銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。 第四十二條【拘役的期限】拘役的期限，為一個(gè)月以上六個(gè)月以下。 第四十四條【拘役刑期的計(jì)算和折抵】拘役的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。 第六十一條【量刑的事實(shí)根據(jù)與法律依據(jù)】對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。 第六十二條【從重處罰與從輕處罰】犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。 《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》 第二百二十五條第二審人民法院對(duì)不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過(guò)審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理： （一）原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判； （二）原判決認(rèn)定事實(shí)沒(méi)有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判； （三）原判決事實(shí)不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。 最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》 第二條銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額在五萬(wàn)以上的，屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”。 第四條對(duì)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪的違法所得、非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、給權(quán)利人造成的損失、社會(huì)危害性質(zhì)情節(jié)，依法判處罰金。罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50％以上一倍以下確定。