濱州市濱城區(qū)人民檢察院
杜新光
謝印華（山東黃河律師事務(wù)所）
劉春光（山東志城律師事務(wù)所）

原公訴機(jī)關(guān)濱州市濱城區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）杜新光，無(wú)業(yè)。2010年12月7日因犯販賣毒品罪被濱州市濱城區(qū)人民法院判處有期徒刑三年，2012年8月1日刑滿釋放。因涉嫌犯販賣毒品罪于2013年9月4日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕?，F(xiàn)羈押于濱州市看守所。
辯護(hù)人謝印華，山東黃河律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告人）高明（綽號(hào)小胖），無(wú)業(yè)。因涉嫌犯販賣毒品罪于2013年9月4日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕?，F(xiàn)羈押于濱州市看守所。
辯護(hù)人劉春光，山東志城律師事務(wù)所律師。
濱州市濱城區(qū)人民法院審理濱州市濱城區(qū)人民檢察院指控原審被告人杜新光、高明犯販賣毒品罪一案，于二○一五年七月十三日作出（2014）濱刑初字第175號(hào)刑事判決。原審被告人杜新光、高明不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。濱州市人民檢察院指派檢察員崔晉華、徐珊珊出庭履行職務(wù)，上訴人杜新光及其辯護(hù)人謝印華、上訴人高明及其辯護(hù)人劉春光到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定:
（一）被告人杜新光自2013年8-9月期間，指使被告人高明先后4次向他人販賣冰毒，其中指使被告人高明向魏某販賣1次1包、向石某販賣1次4包、向隋某販賣1次1包、郝某1次1包，共獲得抵債戴爾筆記本電腦一臺(tái)、錢款500元。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有:
1、證人證言
（1）證人魏某證言，證實(shí)2013年的一天，他給杜新光打電話購(gòu)買冰毒，杜新光沒有時(shí)間就讓小胖（高明）給他送到濱城區(qū)黃四、渤六路口北邊，小胖給了他一包冰毒，他給了小胖600元錢。
（2）證人石某證言，證實(shí)2013年8月某日，他給高明打電話想把他的電腦賣錢買冰，杜新光和高明在一起，杜新光就給他打電話，說(shuō)用冰毒換電腦，他就同意了。杜新光給了他4包冰毒，他還向杜新光要了300元錢。高明把4包冰毒和300元送到他家，把電腦拿走了。
（3）證人郝某證言，證實(shí)他通過(guò)朋友認(rèn)識(shí)了杜新光，并知道杜新光手里有冰毒。2013年9月1日左右一天晚上，他給杜新光打電話要買冰毒。杜新光讓他去了青藤苑大酒店，他又給杜新光打電話，杜新光讓高明給他送下來(lái)，第二天他把500元錢給了高明。
（4）證人隋某證言，證實(shí)他給杜新光打電話買冰毒，杜新光讓他去了青藤苑，他在大廳里等著，杜新光讓高明給他送下來(lái)，是用一個(gè)火柴盒裝著，他當(dāng)時(shí)沒有給高明錢，后來(lái)給了杜新光500元錢。
2、被告人高明在偵查階段的供述，供認(rèn)2013年8月24日杜新光給他打電話讓他給魏某等人送冰毒，當(dāng)晚他在濱城區(qū)黃四、渤六路口附近的超市門口，給了魏某1包冰毒；2013年8月底某日，石某給他打電話說(shuō)是要賣電腦，杜新光知道后就給石某打電話說(shuō)給石某幾包冰毒換電腦，石某同意了還向杜新光要了300元錢。杜新光就用大塑料袋裝了三四個(gè)小包冰毒，還給了他300元錢，讓他去了石某那里換回了電腦；2013年9月1日，他和杜新光在青藤苑大酒店吸毒，當(dāng)他要走時(shí)，郝某給杜新光打電話買冰毒，杜新光就讓他把冰毒帶下去，郝某在青藤苑大酒店大廳里，因大廳里有監(jiān)控，他就和郝某到了酒店的馬路邊上，把一包冰毒給了郝某，當(dāng)時(shí)郝某沒有帶錢，第二天送給他500元；2013年9月1日，隋某曾給杜新光打電話買冰毒，杜新光讓隋某來(lái)了青藤苑，杜新光讓他把冰毒送下去，他隨手把冰毒裝在火柴盒里，在一樓大廳里給了隋某。
（二）被告人高明在2013年8-9月份，先后4次向他人販賣冰毒，其中向石某販賣2次共2包、得款1000元，向魏某販賣1次1包。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有:
1、證人證言
（1）石某證言，證實(shí)2013年8月底，他在濱城區(qū)世紀(jì)之星酒店附近給杜新光打電話購(gòu)買冰毒，杜新光讓他給高明打電話。高明讓他到世紀(jì)之星酒店開了房間，他把房間號(hào)告訴了高明，沒過(guò)幾分鐘高明就給他送來(lái)了一個(gè)冰毒，他給了高明500元，高明還多要了他100元的跑腿費(fèi)。他和高明在房間里溜了部分，剩下的他帶回了家。
2013年9月2日在佳泰酒店617房間，他從明明（高明）那里拿了一小袋冰，這一袋冰是明明（高明）的，他當(dāng)時(shí)在衛(wèi)生間里給了明明500元，之后在房間里溜了一會(huì)冰就走了。
（2）證人魏某證言，證實(shí)2013年8月底的一天晚上，他沒有聯(lián)系上杜新光，就給小胖打電話，小胖把一包冰毒直接送到濱城區(qū)格林豪泰酒店他住的四樓的房間，他給了小胖600元錢，小胖給了他一包冰毒。
2、住宿登記查詢單三份，載明石某于2013年8月26日13時(shí)38分至27日9時(shí)49分在濱州市世紀(jì)之星商務(wù)酒店410房間住宿；高明于2013年8月26日14時(shí)20分至28日15時(shí)05分在濱州市世紀(jì)之星商務(wù)酒店430房間住宿；魏某于2013年8月30日9時(shí)58分至次日12時(shí)28份在濱州市格林豪泰酒店8441房間登記住宿。
3、被告人高明在偵查階段的供述，供稱2013年8月27日下午，他在濱城區(qū)世紀(jì)之星酒店的房間給了石某1包冰毒，石某給了他600元；2013年9月1日左右，石某給他打電話買冰毒，他讓石某去了濱城區(qū)佳泰飯店617房間，向石某販賣冰毒1包，得款500元，這次是他自己先買的冰毒。9月1日左右，他和杜新光一起出去，魏某給杜新光打電話沒接，魏某就給他打電話要冰毒，他賣給了魏某一包冰毒，魏某給了他500元錢。
（三）2013年9月3日，被告人高明在濱城區(qū)黃四、渤十惠生超市門口欲向隋某販賣2包冰毒時(shí)被公安機(jī)關(guān)抓獲，其隨身攜帶的4包冰毒被扣押，共計(jì)1.55克。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有:
1、證人證言
（1）石某證言，證實(shí)2013年9月3日下午，隋某給他打電話要兩個(gè)冰毒，讓他幫忙向高明說(shuō)一下，他就給高明打了電話說(shuō)明情況，后來(lái)高明和隋某約了交貨地點(diǎn)。
（2）隋某證言，證實(shí)他和他的一個(gè)朋友還有石某三人在石某家里，溜完冰毒后，他想再要點(diǎn)冰毒，聯(lián)系高明帶上二個(gè)冰毒去黃河四路渤海十路工行對(duì)面的惠生超市，高明在進(jìn)超市門口時(shí)被公安機(jī)關(guān)抓獲了。
2、扣押物品清單，載明扣押高明冰毒4包，兩大包，兩小包?，F(xiàn)金人民幣1900元、白色OPPO手機(jī)一部，手機(jī)號(hào)碼是132××××6625、150××××4145。
3、濱州市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所出具的（濱）公（刑）鑒（理化）字（2013）170號(hào)檢驗(yàn)鑒定報(bào)告，認(rèn)定高明身上的4包白色晶體凈重分別是凈重0.55g、0.21g、0.56g、0.23g；從4包白色晶體中均檢出甲基苯丙胺成分。
4、被告人高明在偵查階段的供述，供稱2013年9月3號(hào)他被抓獲的那一天，隋某給他打電話買冰毒，他沒有同意，隋某就找了石某給他打電話。后來(lái)他同意了，他在濱城區(qū)黃四、渤十惠生超市門口欲向隋某販賣2包冰毒時(shí)被公安機(jī)關(guān)抓獲，他隨身攜帶的4包冰毒被扣押。
（四）2013年9月3日15時(shí)許，被告人杜新光到濱州市黃河三路、渤海十一路路口東側(cè)從濱州市申通快遞公司領(lǐng)取快件時(shí)，公安民警向其表明身份后，其開始逃竄，后被公安民警當(dāng)場(chǎng)抓獲。當(dāng)場(chǎng)扣押申通快件內(nèi)“千兩茶”黑色盒內(nèi)白色晶體3包，重148.06克，從中檢出甲基苯丙胺成分，紅色藥片28粒，從中檢出甲基苯丙胺和咖啡因成分；公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)扣押其所駕駛的魯M×××××黑色現(xiàn)代牌轎車后座手提袋內(nèi)黑色布袋內(nèi)白色晶體15包，重12.08克，車后座藍(lán)色“鴻健”袋內(nèi)白色晶體3包，重26.23克，從中均檢出甲基苯丙胺成分，扣押杜新光隨身攜帶的白色晶體2包，重2.38克，從中檢出甲基苯丙胺成分。
另查，被告人杜新光用手機(jī)號(hào)155××××0132的手機(jī)，于2013年8月份先后6次與上述申通快件寄件人所留號(hào)碼通話。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有:
抓獲經(jīng)過(guò)，證實(shí)偵查人員在偵查工作發(fā)現(xiàn)杜新光有販賣毒品的嫌疑后，2013年9月3日，在杜新光主動(dòng)聯(lián)系快遞公司取件時(shí)，偵查人員趁機(jī)上前將杜新光抓獲，并從杜新光收取的包裹中、身上、駕駛車輛上發(fā)現(xiàn)大量冰毒。
通話清單，載明2013年8月份，持有手機(jī)號(hào)為155××××0132的人與持有手機(jī)號(hào)為152××××0770的人分別在24日、25日、28日、30日聯(lián)系過(guò)6次；持有手機(jī)號(hào)為159××××4523的人于2013年9月3日12時(shí)25分至46分與申通快遞公司聯(lián)系過(guò)6次（以上兩手機(jī)號(hào)均系杜新光持有）。
搜查筆錄，載明2013年9月3日15時(shí)許，對(duì)杜新光隨身物品、所接受的快件、其駕駛的魯M×××××黑色現(xiàn)代牌轎車進(jìn)行搜查的情況。其中從杜新光所接受的快件中搜出白色晶體三包、紅色藥片28粒；從杜新光所駕駛的魯M×××××黑色現(xiàn)代牌轎車后座手提袋內(nèi)黑色布袋內(nèi)搜出白色晶體15包，車后座藍(lán)色“鴻健”袋內(nèi)搜出白色晶體3包；從杜新光身上搜出白色晶體2包。
扣押清單，載明對(duì)轎車后座手提袋內(nèi)白色晶體15包，車后座藍(lán)色“鴻健”袋內(nèi)白色晶體3包，杜新光身上白色晶體2包依法扣押。還扣押了諾基亞牌深藍(lán)色手機(jī)一部，內(nèi)有2個(gè)手機(jī)卡，一個(gè)號(hào)碼為183××××2172、一個(gè)號(hào)碼為159××××4532；棕色提包一個(gè)、電子秤二個(gè)。
5、鑒定意見
（1）濱州市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所出具的（濱）公（刑）鑒（理化）字（2013）170號(hào)檢驗(yàn)鑒定報(bào)告，認(rèn)定申通快件內(nèi)“千兩茶”黑色盒內(nèi)的三包白色晶體的凈重分別為48.89g，49.49g，49.68g。申通快件內(nèi)“千兩茶”黑色盒內(nèi)的紅色藥片，共28粒。杜新光轎車后座手提袋內(nèi)黑色布袋內(nèi)白色晶體15包，凈重分別是0.77g、0.81g、0.81g、0.85g、0.79g、0.80g、0.77g、0.83g、0.81g、0.82g、0.79g、0.82g、0.82g、0.78g、0.81g；杜新光轎車后座手提袋內(nèi)藍(lán)色“鴻健”袋內(nèi)三包白色晶體凈重分別為11.02g、10.79g、4.42g；杜新光身上二包白色晶體凈重分別是1.20g、1.18g。經(jīng)檢測(cè)在杜新光申通快件內(nèi)“千兩茶”黑色盒內(nèi)的3包白色晶體、在杜新光轎車后座手提袋內(nèi)黑色布袋內(nèi)的15包白色晶體中、杜新光轎車后座手提袋內(nèi)藍(lán)色“鴻健”袋內(nèi)的3包白色晶體、杜新光身上的2包白色晶體中均檢出甲基苯丙胺成分；在杜新光申通快件內(nèi)“千兩茶”黑色盒內(nèi)的28粒紅色藥片中檢出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
（2）濱州市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所出具的（濱）公（刑）鑒（理化）字（2013）212號(hào)檢驗(yàn)鑒定報(bào)告，認(rèn)定申通快件內(nèi)“千兩茶”黑色盒內(nèi)的三包白色晶體，杜新光轎車后座手提袋內(nèi)藍(lán)色“鴻健”袋內(nèi)三包白色晶體甲基苯丙胺的含量分別是:凈重48.89克的白色晶體中甲基苯丙胺成分的含量為79.5%、凈重49.49克的白色晶體中甲基苯丙胺成分的含量為79.1%、凈重49.68克的白色晶體中甲基苯丙胺成分的含量為78.8%、凈重11.02克的白色晶體中甲基苯丙胺成分的含量為74.4%、凈重10.79克的白色晶體中甲基苯丙胺成分的含量為74.9%、凈重4.42克的白色晶體中甲基苯丙胺成分的含量為74.7%。
（3）濱州市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所出具的（濱）公（刑）鑒（DNA）字（2013）492號(hào)DNA檢驗(yàn)鑒定書，認(rèn)定案件中提取的車上手提包內(nèi)黑色布袋經(jīng)15個(gè)STR分型為杜新光所留的似然比率為4.3138757×1019。
6、被告人高明與證人魏某均證實(shí)電話號(hào)碼155××××0132為被告人杜新光所有。
7、被告人杜新光的供述，供稱尾號(hào)為4532的號(hào)碼是他諾基亞手機(jī)上的號(hào)碼，他用了時(shí)間不長(zhǎng)。2013年9月3日，他給申通快遞公司打電話查詢快件，快遞公司的人說(shuō)一個(gè)收件人叫趙又延的快件來(lái)了，他和快遞公司的人約定在黃河三路、渤海十一路路口以東接件。申通快遞的送件人問他，收件人的名字是趙又廷還是趙又延，他說(shuō)兩個(gè)都行。接著送快遞的人抓住他的手，說(shuō)是公安局的，這時(shí)他回頭看見很多人向他跑來(lái)，他就開始向西躥，后面的人就開始追他。他躥了幾米就被摁倒在地上。他開著一輛博興牌子的伊蘭特黑色轎車，他開這輛車有好幾天了。該車基本是他開著，有時(shí)高明也開。
上述事實(shí)還有以下綜合證據(jù)予以證實(shí):
1、現(xiàn)場(chǎng)檢測(cè)報(bào)告二份，載明杜新光、魏某的檢測(cè)樣本經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)檢測(cè)，結(jié)果呈陽(yáng)性。
2、行政處罰決定書一份，載明于2013年8月5日，高明因吸毒被濱州市公安局濱城區(qū)分局決定行政拘留十日并處罰款一千元。
3、辨認(rèn)筆錄三份，載明魏某、石某、郝某均指認(rèn)高明是給他們送毒品或賣毒品的人。
4、電話查詢記錄，載明杜新光、高明、魏某、石某、郝某電話聯(lián)系情況。
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）杜新光販賣甲基苯丙胺4次，其中查獲甲基苯丙胺188.75克、甲基苯丙胺藥品28粒；上訴人（原審被告人）高明伙同杜新光販賣甲基苯丙胺4次，單獨(dú)販賣甲基苯丙胺4次，其中被當(dāng)場(chǎng)查獲甲基苯丙胺1.55克，二上訴人的行為均構(gòu)成販賣毒品罪。關(guān)于上訴人杜新光及其辯護(hù)人提出杜新光系替他人接收郵寄的毒品、杜新光的行為系犯罪預(yù)備的上訴理由及辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，杜新光系販毒人員，其在案發(fā)前多次與毒品的寄件人“江松”通話聯(lián)系，取件當(dāng)天又主動(dòng)聯(lián)系快遞公司變更收件地址，且又不能提供快遞單收件人“趙又延”的基本情況，現(xiàn)有證據(jù)可以證實(shí)杜新光就是郵寄毒品的實(shí)際購(gòu)買人；杜新光為販賣毒品而購(gòu)買甲基苯丙胺148.06克，并在收取該宗毒品時(shí)被公安人員當(dāng)場(chǎng)抓獲，其所購(gòu)買的毒品及隨身攜帶的毒品均應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品的數(shù)量，且系既遂。上訴人杜新光及其辯護(hù)人的該上訴理由和辯護(hù)意見不能成立，本院不予支持。
關(guān)于杜新光的辯護(hù)人所提“一審法院認(rèn)定杜新光系毒品再犯和累犯，屬重復(fù)評(píng)價(jià)”的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，累犯屬刑法總則規(guī)定條款、毒品再犯系刑法分則規(guī)定條款，二者之間不存在相互吸收關(guān)系，在裁判文書中應(yīng)同時(shí)引用、同時(shí)評(píng)價(jià)，但在量刑時(shí)不能重復(fù)予以從重處罰，一審判決對(duì)該事實(shí)的認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。辯護(hù)人提出的該辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于杜新光的辯護(hù)人所提“一審公訴機(jī)關(guān)指控杜新光的行為涉嫌非法持有毒品，但一審判決直接將罪名變更為較重的販賣毒品罪，屬程序違法”的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，一審法院認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決，且一審法院在審理階段已將擬變更罪名的情況告知了控辯雙方，并聽取了控辯雙方的意見，程序并無(wú)不當(dāng)。辯護(hù)人提出的該辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于杜新光的辯護(hù)人所提杜新光帶領(lǐng)郵件中和駕駛車輛中的毒品均未流入社會(huì)、依法可酌情從輕處罰，以及上訴人高明提出高明愿意積極繳納罰金的上訴理由，本院認(rèn)為，杜新光從上家購(gòu)買，系已經(jīng)進(jìn)入流通領(lǐng)域，其是否再次賣出并不影響其罪名成立，該情節(jié)并非屬于法定或酌定從輕情節(jié)；上訴人高明二審期間部分翻供，不能認(rèn)定其有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，且無(wú)新的從輕情節(jié)。對(duì)以上上訴理由和辯護(hù)意見，本院均不予采納。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條 ?第一款 ?（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下:
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。

本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）杜新光販賣甲基苯丙胺4次，其中查獲甲基苯丙胺188.75克、甲基苯丙胺藥品28粒；上訴人（原審被告人）高明伙同杜新光販賣甲基苯丙胺4次，單獨(dú)販賣甲基苯丙胺4次，其中被當(dāng)場(chǎng)查獲甲基苯丙胺1.55克，二上訴人的行為均構(gòu)成販賣毒品罪。關(guān)于上訴人杜新光及其辯護(hù)人提出杜新光系替他人接收郵寄的毒品、杜新光的行為系犯罪預(yù)備的上訴理由及辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，杜新光系販毒人員，其在案發(fā)前多次與毒品的寄件人“江松”通話聯(lián)系，取件當(dāng)天又主動(dòng)聯(lián)系快遞公司變更收件地址，且又不能提供快遞單收件人“趙又延”的基本情況，現(xiàn)有證據(jù)可以證實(shí)杜新光就是郵寄毒品的實(shí)際購(gòu)買人；杜新光為販賣毒品而購(gòu)買甲基苯丙胺148.06克，并在收取該宗毒品時(shí)被公安人員當(dāng)場(chǎng)抓獲，其所購(gòu)買的毒品及隨身攜帶的毒品均應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品的數(shù)量，且系既遂。上訴人杜新光及其辯護(hù)人的該上訴理由和辯護(hù)意見不能成立，本院不予支持。
關(guān)于杜新光的辯護(hù)人所提“一審法院認(rèn)定杜新光系毒品再犯和累犯，屬重復(fù)評(píng)價(jià)”的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，累犯屬刑法總則規(guī)定條款、毒品再犯系刑法分則規(guī)定條款，二者之間不存在相互吸收關(guān)系，在裁判文書中應(yīng)同時(shí)引用、同時(shí)評(píng)價(jià)，但在量刑時(shí)不能重復(fù)予以從重處罰，一審判決對(duì)該事實(shí)的認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)。辯護(hù)人提出的該辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于杜新光的辯護(hù)人所提“一審公訴機(jī)關(guān)指控杜新光的行為涉嫌非法持有毒品，但一審判決直接將罪名變更為較重的販賣毒品罪，屬程序違法”的辯護(hù)意見，本院認(rèn)為，一審法院認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決，且一審法院在審理階段已將擬變更罪名的情況告知了控辯雙方，并聽取了控辯雙方的意見，程序并無(wú)不當(dāng)。辯護(hù)人提出的該辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于杜新光的辯護(hù)人所提杜新光帶領(lǐng)郵件中和駕駛車輛中的毒品均未流入社會(huì)、依法可酌情從輕處罰，以及上訴人高明提出高明愿意積極繳納罰金的上訴理由，本院認(rèn)為，杜新光從上家購(gòu)買，系已經(jīng)進(jìn)入流通領(lǐng)域，其是否再次賣出并不影響其罪名成立，該情節(jié)并非屬于法定或酌定從輕情節(jié)；上訴人高明二審期間部分翻供，不能認(rèn)定其有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，且無(wú)新的從輕情節(jié)。對(duì)以上上訴理由和辯護(hù)意見，本院均不予采納。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條 ?第一款 ?（一）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下:

駁回上訴，維持原判。

審判長(zhǎng)：張?jiān)娗?br/>審判員：楊軍
審判員：楊慧

書記員：吳南南