原公訴機(jī)關(guān)山東省沂水縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）高文虎，男，1975年1月1日出生于山東省沂南縣，漢族，初中文化，農(nóng)民，住沂南縣。2014年11月7日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被刑事拘留，同年12月12日被取保候?qū)彛?015年5月20日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，現(xiàn)羈押于沂水縣看守所。
辯護(hù)人王海軍、尹紀(jì)善，山東陽都律師事務(wù)所律師。
原審被告人張成業(yè)，男，1988年3月16日出生于山東省東阿縣，漢族，初中文化，司機(jī)，住東阿縣。2015年5月6日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被刑事拘留，同年6月2日被取保候?qū)彙?br/>原審被告人李順奇（又名李順誼），男，1976年2月5日出生于山東省沂南縣，漢族，小學(xué)文化，個(gè)體業(yè)主，住沂南縣。2015年5月20日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被刑事拘留，同年6月1日被取保候?qū)彙?/p>

山東省沂水縣人民法院審理沂水縣人民檢察院指控被告人高文虎、張成業(yè)、李順奇犯非法經(jīng)營罪一案，于2016年6月6日作出（2016）魯1323刑初48號刑事判決。原審被告人高文虎不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。臨沂市人民檢察院指派檢察員陸曉煒、于蕾蕾出庭履行職務(wù)，原審被告人高文虎及其辯護(hù)人尹紀(jì)善，原審被告人張成業(yè)、李順奇到庭參加訴訟。經(jīng)本院審判委員會討論決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定，一、2014年11月5日，被告人高文虎與沂南縣蘇村鎮(zhèn)聯(lián)興村劉維旭、沂南縣蘇村鎮(zhèn)興隆店村黃傳厚（均另案處理）從外地進(jìn)購煙絲12.87噸欲銷售牟利,并支付運(yùn)費(fèi)10000元，由被告人張成業(yè)駕駛貨車將上述煙絲運(yùn)輸至沂南縣蘇村鎮(zhèn)興隆店村高某3院內(nèi)，后于次日被沂南縣煙草專賣局及沂南縣公安局當(dāng)場查獲。經(jīng)鑒定，上述煙絲為烤煙煙絲，價(jià)值共計(jì)822779元。
上述事實(shí)，有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的發(fā)貨運(yùn)運(yùn)輸合同、山東青臨高速公路運(yùn)營管理中心沂南北收費(fèi)站出具的證明、沂南縣煙草專賣局檢查筆錄、沂南縣公安局扣押決定書、扣押清單，鑒定意見、受案登記表，證人高某1、閆某、李某、劉某1、高某2、皮某的證言，辨認(rèn)筆錄，同案犯黃某、劉某2的供述及被告人高文虎、張成業(yè)的供述等證據(jù)予以證實(shí)。
二、2015年1月，被告人高文虎支付運(yùn)費(fèi)12500元，由被告人張成業(yè)運(yùn)輸煙絲17余噸。后被告人高文虎與沂南縣蘇村鎮(zhèn)興隆店村賈希于、黃傳厚、沂南縣蘇村鎮(zhèn)聯(lián)興村劉維旭（均另案處理）協(xié)商私分該批煙絲，雇傭他人對上述煙絲進(jìn)行篩選后，先后存放于被告人李順奇永達(dá)木業(yè)東側(cè)院內(nèi)及其嬰兒床廠內(nèi)。以上煙絲中3.665噸，被賈某2于2015年1月25日晚至26日凌晨雇傭他人運(yùn)輸并存放于其岳父丁某1的鴨棚內(nèi)，后以1750元的價(jià)格銷售給沂水縣高橋鎮(zhèn)柳子溝村宋某0.175噸；被沂水縣煙草專賣局、沂水縣公安局工作人員于2015年1月26日下午從該鴨棚內(nèi)查獲3.49噸。剩余4.5噸煙絲，被被告人高文虎以6000元/噸價(jià)格銷售。以上價(jià)值共計(jì)63650元。案發(fā)后，被告人張成業(yè)已上交違法所得8萬元。
上述事實(shí)，有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的沂水縣煙草專賣局案件移送函、舉報(bào)記錄、煙草專賣局檢查勘驗(yàn)筆錄、過磅單、沂水縣公安局扣押決定書、扣押清單、存放證明、鑒定意見、指認(rèn)辨認(rèn)筆錄、受案登記表，證人宋某、丁某1、丁某2、賈某1的證言，同案犯黃某、賈某2、張某1、張某2的供述及被告人高文虎、張成業(yè)、李順奇的供述等證據(jù)予以證實(shí)。
原審法院認(rèn)為，被告人高文虎、張成業(yè)、李順奇違反國家規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可、未辦理煙草專賣證，非法經(jīng)營煙草專賣品，其行為擾亂了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，分別情節(jié)特別嚴(yán)重、情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。三被告人歸案后如實(shí)供述自己的犯罪行為，從輕處罰；被告人張成業(yè)、李順奇在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，減輕處罰。被告人張成業(yè)有悔罪表現(xiàn)，社會危害不大，可依法對其適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第二十五條、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條、第六十一條之規(guī)定，以被告人高文虎犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣四萬五千元；被告人張成業(yè)犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣四萬元；被告人李順奇犯非法經(jīng)營罪，判處罰金人民幣五千元。扣押在案的煙絲及篩煙工具一套予以沒收，由查封、扣押機(jī)關(guān)依法處理。
經(jīng)二審審理查明的上訴人高文虎犯非法經(jīng)營罪的第二起事實(shí)和證據(jù)與一審判決相同。
對于一審判決認(rèn)定的第一起犯罪事實(shí)，經(jīng)二審審理查明，上訴人高文虎與劉某2、黃某（均另案處理）合伙多次販賣煙絲。2014年11月5日，三人合伙經(jīng)劉某2與案外人郭某聯(lián)系，從郭某處以1000元每噸的價(jià)格購進(jìn)煙絲12.87噸欲銷售牟利,并支付運(yùn)費(fèi)10000元，由原審被告人張成業(yè)駕駛貨車將上述煙絲運(yùn)輸至沂南縣蘇村鎮(zhèn)興隆店村高某3院內(nèi)，次日被沂南縣煙草專賣局及沂南縣公安局當(dāng)場查獲，貨款12870元。
上述事實(shí)，除一審?fù)徟e證、質(zhì)證的證據(jù)予以證實(shí)外，還有二審期間經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實(shí)：
1、同案犯劉某2的供述：“第一起是從南方聯(lián)系的，12.87噸，時(shí)間是2014年11月份，我給“阿陽”打的電話，協(xié)商的價(jià)格是1000元一噸，錢款是高文虎打的，銀行賬號是我給高文虎說的，“阿陽”給我的賬號，我通過黃某認(rèn)識的高文虎，我負(fù)責(zé)進(jìn)貨，黃某和高文虎負(fù)責(zé)銷售。我按2500元一噸的價(jià)格給的高文虎。第二起我沒參與?！?br/>2、同案犯黃某的供述：“第一起貨是劉某2聯(lián)系的，從南方1000元一噸進(jìn)的，這個(gè)價(jià)格是劉某2和我說的，我通知高文虎接的貨，高文虎付的運(yùn)費(fèi)，貨款是高文虎打的，我告訴他的賬戶，記的讓他打15000元貨款”。
3、沂水縣公安局治安大隊(duì)出具的辦案說明一份證實(shí)2016年8月21日，郭永陽到福建省云霄縣公安局投案自首，交代自2014年夏天開始劉某2聯(lián)系其從汕頭等地販賣煙絲，總計(jì)七、八車，每車十一、二噸，共八十多噸煙絲，價(jià)格每噸為一千元。
4、案外人郭某的供述：“我和劉某2從2008年開始認(rèn)識的，2009年我和他一塊販賣煙土被抓了。煙土是卷煙廠生產(chǎn)卷煙的下腳料。我和劉某2大約是從2014年夏天開始交易煙土的，車是劉某2聯(lián)系的，一車少的時(shí)候一次拉十一、二噸，多的時(shí)候一次拉十七、八噸，一千元一噸賣給他的，總共有七、八十噸煙土。劉某2通過銀行給我打的款。第一次我組織好貨后告知劉某2，他讓我找物流發(fā)貨，我就在網(wǎng)上發(fā)了信息。一個(gè)司機(jī)跟我聯(lián)系，我讓司機(jī)到汕頭朝陽區(qū)和平鎮(zhèn)找的我，我領(lǐng)著他裝的貨，給了他劉某2的手機(jī)號碼。我是從汕頭一個(gè)叫“吳老三”的那里組織的貨，我從他那里買煙土是八百元一噸。山東那邊只有劉某2一個(gè)人找我買過煙土”。
5、辯認(rèn)筆錄證實(shí)郭某辨認(rèn)出劉某2和張成業(yè)。
6、取保候?qū)彌Q定書證實(shí)沂水縣公安局對郭某采取取保候?qū)弿?qiáng)制措施。
7、劉某2供述：“我認(rèn)識郭某七、八年了，以前因?yàn)楹退溬u煙絲被淄博張店區(qū)法院處理過。我沒有參與非法經(jīng)營煙絲的行為。

本院認(rèn)為，上訴人高文虎、原審被告人張成業(yè)、李順奇違反國家規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可、未辦理煙草專賣證，非法經(jīng)營煙草專賣品，其行為擾亂了社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
關(guān)于上訴人高文虎及其辯護(hù)人所提“涉案物品并非非法經(jīng)營罪的犯罪客體。不是煙草專賣品，而是車間垃圾。車間垃圾沒有價(jià)值，不能作價(jià)值認(rèn)定。鑒定報(bào)告無事實(shí)和法律依據(jù)，程序違法，不應(yīng)作為認(rèn)定的依據(jù)。上訴人無罪”的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)審理認(rèn)為，本案所涉煙絲經(jīng)煙草部門鑒定為烤煙煙絲，并非車間垃圾?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價(jià)格的，按照其銷售或者購買的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額。無法查清銷售或者購買價(jià)格的，查獲的復(fù)烤煙葉、煙葉的價(jià)格按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度烤煙調(diào)撥平均基準(zhǔn)價(jià)格計(jì)算；煙絲的價(jià)格按照上述規(guī)定價(jià)格計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的一點(diǎn)五倍計(jì)算。根據(jù)上述規(guī)定，在二審已經(jīng)查清煙絲購買價(jià)格的情況下，本案第一起犯罪事實(shí)應(yīng)按上訴人高文虎與同案犯劉某2、黃某購買煙絲的價(jià)格12870元認(rèn)定犯罪數(shù)額。一審以鑒定價(jià)值認(rèn)定犯罪數(shù)額不當(dāng)，應(yīng)予糾正。
綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，導(dǎo)致量刑不當(dāng)，本院依法予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持山東省沂水縣人民法院（2016）魯1323刑初48號刑事判決第三項(xiàng)、第四項(xiàng)及第一項(xiàng)、第二項(xiàng)中對上訴人高文虎、被告人張成業(yè)的定罪部分和附加刑，即“被告人高文虎犯非法經(jīng)營罪，并處罰金人民幣四萬五千元；被告人張成業(yè)犯非法經(jīng)營罪，并處罰金人民幣四萬元；被告人李順奇犯非法經(jīng)營罪，判處罰金人民幣五千元；扣押在案的煙絲及篩煙工具一套予以沒收，由查封、扣押機(jī)關(guān)依法處理”。
二、撤銷山東省沂水縣人民法院（2016）魯1323刑初48號刑事判決中對上訴人高文虎、被告人張成業(yè)量刑中的主刑部分，即“判處被告人高文虎有期徒刑五年，被告人張成業(yè)有期徒刑三年，緩刑四年”。
三、上訴人高文虎犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣四萬五千元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決以前先行羈押的，羈押一日抵刑期一日。即自2015年5月20日起至2017年4月13日止。罰金于本判決送達(dá)后十日內(nèi)繳納）。被告人張成業(yè)犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣四萬元。（緩刑考驗(yàn)期自本判決確定之日起計(jì)算，罰金已繳納）
本判決為終審判決。

審　判　長　　鄭　華 代理審判員　　高俊峰 代理審判員　　薛彩喜

書記員：陳穎