抗訴機關山東省莒南縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）薛某某，男，xxxx年xx月xx日出生于山東省莒南縣，漢族，初中文化，原系莒南縣農村信用合作聯(lián)社城興分社信貸員，住莒南縣城區(qū)。2014年10月23日因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪被刑事拘留，同年11月18日因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪、違法發(fā)放貸款罪被逮捕。2016年7月22日被取保候審。
辯護人宋衛(wèi)蘭，山東創(chuàng)序律師事務所律師。
原審被告人孫某某，男，xxxx年xx月xx日出生于山東省莒南縣，漢族，高中文化，原系山東安廣置業(yè)有限公司董事長，住莒南縣。2014年6月6日因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪被刑事拘留，同年7月11日被取保候審，同年11月28日因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪、合同詐騙罪被逮捕。現(xiàn)羈押于莒南縣看守所。
辯護人王彥菊，山東廣春律師事務所律師。

山東省莒南縣人民法院審理莒南縣人民檢察院指控被告人孫某某犯非法吸收公眾存款罪、挪用資金罪、串通投票罪、被告人薛某某犯非法吸收公眾存款罪、違法發(fā)放貸款罪一案，于2016年7月5日作出(2015)莒刑二初字第134號刑事判決。原公訴機關莒南縣人民檢察院不服，提出抗訴。原審被告人薛某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭于2017年4月18日公開開庭審理了本案。臨沂市人民檢察院指派檢察員于蕾蕾、許晴出庭履行職務，上訴人薛某某及其辯護人宋衛(wèi)蘭，原審被告人孫某某及其辯護人王彥菊到庭參加訴訟。案經合議庭評議并報本院審判委員會討論決定，現(xiàn)已審理終結。
原審判決認定：一、挪用資金罪
2012年4月至11月，被告人孫某某利用擔任山東安廣置業(yè)有限公司董事長的職務之便，挪用公司資金替被告人薛某某償還徐某50萬元，用于歸還徐某在莒南縣農村信用合作聯(lián)社城興分社到期貸款。
上述事實有經原審庭審舉證、質證的證人徐某、王某1的證言、借款情況說明及借款合同等書證、被告人孫某某、薛某某的供述等證據予以證實。
二、違法發(fā)放貸款罪
2012年3月至2014年3月，被告人薛某某作為莒南縣農村信用合作聯(lián)社城興分社信貸員，在為山東安廣置業(yè)有限公司籌集資金過程中，違反金融管理法律法規(guī)的規(guī)定，先后找到劉某2、朱某領、趙某、王某2、張某作為借款人，對借款人是否符合貸款條件不認真、細致、全面、深入調查，由薛某某辦理貸款手續(xù)向城興分社貸款共計205萬元，后致無力歸還，給莒南縣農村信用合作聯(lián)社造成重大損失。
上述事實有經原審庭審舉證、質證的證人李某、張某、孫某等人的證言、個體工商戶授信貸款申請批準書、個人借款合同、保證合同等書證以及被告人孫某某、薛某某的供述等證據予以證實。
本案事實還有經原審庭審舉證、質證的抓獲經過、常住人口信息、控告信等綜合證據予以證實。
原審法院認為，被告人孫某某身為山東安廣置業(yè)有限公司法定代表人，利用職務上的便利，挪用本單位資金借貸給他人使用，數額較大不退還，其行為已構成挪用資金罪。被告人薛某某身為金融機構工作人員，在工作中未能嚴格履行職責，違反國家規(guī)定發(fā)放貸款205萬元，致使貸款到期后，大部分貸款未歸還，給金融機構造成重大損失，其行為已構成違法發(fā)放貸款罪。被告人孫某某、薛某某自愿認罪，可以對其從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款、第一百八十六條第一款、第六十七條第一款、第六十二條、第五十二條、第五十三條第一款、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條、第十一條之規(guī)定，以被告人孫某某犯挪用資金罪，判處有期徒刑三年；被告人薛某某犯違法發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑一年零九個月，并處罰金人民幣一萬元。
經二審審理查明的事實和證據與一審判決相同。
對于抗訴機關提出抗訴的非法吸收公眾存款的事實，經二審審理查明：2012年10月22日，莒南縣國土資源局公布國有土地使用權掛牌出讓公告，出讓莒南2012-G150號地塊。同年11月21日，山東安廣置業(yè)有限公司參與競買并以851萬元取得該宗地塊的土地使用權。山東安廣置業(yè)有限公司法定代表人孫某某與公司實際控制人薛某某為籌集土地競買保證金、公司經營資金，承諾短期用款高息回報，通過朋友介紹，以公司名義通過簽訂借款合同的方式向擔保公司及個人借款1900余萬元，其中向個人借款22筆共計1157.8萬元，向小額貸款公司、擔保公司借款830萬元。
上述事實有經原審庭審舉證、質證的證人郇月青、丁某、劉某1、盧某等人的證言、借款擔保合同、保證合同、借據、欠條等書證以及被告人孫某某、薛某某的供述等證據予以證實。

本院認為，原審被告人孫某某身為山東安廣置業(yè)有限公司法定代表人，利用職務上的便利，挪用本單位資金借貸給他人使用，數額較大不退還，其行為已構成挪用資金罪。上訴人薛某某身為金融機構工作人員，在工作中未能嚴格履行職責，違反國家規(guī)定發(fā)放貸款205萬元，致使貸款到期后，大部分貸款未歸還，給金融機構造成重大損失，其行為已構成違法發(fā)放貸款罪。
對于抗訴機關所提“孫某某、薛某某在經營山東安廣置業(yè)有限公司過程中，通過向社會公開宣傳的方式向不特定的社會公眾吸收存款，其行為應構成非法吸收公眾存款罪，而一審判決沒有予以認定，屬于認定事實錯誤，適用法律不當”的抗訴理由，經審理認為，首先，在司法實踐中，民間借貸與非法吸收公眾存款罪的區(qū)別如下：第一，借款的目的不同。民間借貸吸收資金的目的是用于生產經營和生活，而非法吸收公眾存款罪的目的一般是將所吸收的資金用于發(fā)放貸款牟利。第二，行為的對象不同。民間借貸一般是出借人向親戚、朋友、鄰居等自己熟悉或認識的人借款，借款范圍相對較窄，而非法吸收公眾存款罪的行為對象是社會不特定對象，有熟悉的人，更多的是不認識的人，借款范圍非常廣。第三，侵害的客體不同。民間借貸后無力還款，侵害的是債權人的債權，而非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是國家金融管理制度。在本案中，上訴人薛某某與原審被告人孫某某向他人高息借款的目的是為了籌集山東安廣置業(yè)有限公司籌集土地競買保證金和公司經營資金，其借款的對象除了小額貸款公司和擔保公司外，其他借款的個人也是薛某某、孫某某熟悉認識的人或者是通過朋友介紹認識的人，二人最后無力還款侵害的是借款人的債權，而不是國家金融管理制度。其次，在二人所借款項中，與全部小額貸款公司、擔保公司以及與絕大部分個人的借款均簽訂了借款合同，且在合同中均有相應的擔保或者抵押，而非法吸收公眾存款中的“存款”通常意義上是指將款項存入金融機構或其他單位獲取利息，并且這種“存款”不要求金融機構或其他單位對存款人提供擔保或抵押，因此，不能因存在高息的情況而將本案中這種有擔?；虻盅旱摹敖杩睢钡男袨檎J定為是一種變相的“存款”。再次，本案既無證據證實薛某某、孫某某向社會不特定對象吸收資金，也無證據證實二人通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳，二人的行為不符合最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關于非法吸收公眾存款所應同時具備的四個條件。因此，上訴人薛某某與原審被告人孫某某的行為應是一種民間借貸行為，不符合非法吸收公眾存款罪的犯罪構成。故對該抗訴理由不予采納，對上訴人薛某某、原審被告人孫某某及其辯護人所提“被告人行為應是民間借貸行為，不構成非法吸收公眾存款罪”的辯解及辯護意見予以采納。
對于上訴人薛某某及其辯護人所提“在發(fā)放貸款時，履行了審查職責，沒有違規(guī)，不構成犯罪”的上訴理由及辯護意見，經審理認為，相關的證人證言及孫某某的供述相互印證，足以證實上訴人薛某某在發(fā)放貸款過程中未能嚴格履行工作職責，違反國家規(guī)定發(fā)放貸款205萬元，致使貸款到期后，大部分貸款未歸還，給金融機構造成重大損失，其行為已符合違法發(fā)放貸款罪的犯罪構成，故對該上訴理由及辯護意見不予采納。
綜上，原審判決認定事實清楚，證據充分，定罪準確，量刑適當，適用法律正確，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：

駁回抗訴和上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。

審　判　長　　吳洪林 代理審判員　　高俊峰 代理審判員　　薛彩喜

書記員：張寧