抗訴機關山東省沂南縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）趙某某，男，漢族，住沂南縣防疫站家屬院。2005年4月至2010年6月；2010年6月至2011年5月；2011年5月至案發(fā)前。2015年4月24日因涉嫌犯貪污罪、受賄罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，2015年9月22日被取保候審。
辯護人王舉東，山東界湖律師事務所律師。

山東省沂南縣人民法院審理沂南縣人民檢察院指控原審被告人趙某某犯貪污罪、受賄罪一案，于二○一五年九月二十二日作出（2015）沂南刑初字第238號刑事判決。山東省沂南縣人民檢察院在法定期限內提出抗訴。原審被告人趙某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，臨沂市人民檢察院指派檢察員王勇出庭履行職務。原審被告人趙某某及其辯護人王舉東到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
原審判決認定，被告人趙某某與他人結伙，購物用公款報銷，貪污公款18640元，趙某某分得10000余元；2007年至2015年3月，被告人趙某某利用職務之便收受他人財物19000元。其中受賄罪第2起贓款2400元、第3起贓款2400元案發(fā)前已繳紀檢部門；其余受賄贓款14200元、貪污贓款12800元已繳檢察機關。具體犯罪事實如下：
（一）貪污罪
1、2007年11月份，被告人趙某某利用擔任銅井衛(wèi)生院院長的職務便利，與會計于某、出納高某合謀用公款購買茶幾、藤椅據(jù)為己有，后虛加到單位購買辦公家具款中報銷，共同貪污公款3600元。
上述事實，有經(jīng)原審庭審質證的相關書證、證人于某、高某的證言及被告人趙某某的供述等予以證實。
2、2007年12月份，被告人趙某某利用擔任銅井衛(wèi)生院院長的職務便利，與會計于某、出納高某合謀用公款購買棉襖、夾克等物品據(jù)為己有，后通過發(fā)票入賬，共同貪污公款4800元。
上述事實，有經(jīng)原審庭審質證的相關書證、證人于某、高某的證言及被告人趙某某的供述等予以證實。
3、2008年5、6月份，被告人趙某某利用擔任銅井衛(wèi)生院院長的職務便利，與副院長邵某、會計于某、出納高某合謀用公款購買西服據(jù)為己有，后用假發(fā)票入賬，共同貪污公款2620元。
上述事實，有經(jīng)原審庭審質證的相關書證、證人于某、高某、邵某的證言及被告人趙某某的供述等予以證實。
4、2008年下半年，被告人趙某某利用擔任銅井衛(wèi)生院院長的職務便利，將其兒子考大學請客的費用虛加到招待費中報銷，貪污公款6020元。
上述事實，有經(jīng)原審庭審質證的相關書證、證人于某、高某的證言及被告人趙某某的供述等予以證實。
5、2009年秋，被告人趙某某利用擔任銅井衛(wèi)生院院長的職務便利，與會計于某、出納高某合謀用公款購買羊毛衫等服裝據(jù)為己有，后用假發(fā)票入賬，共同貪污公款1600元。
上述事實，有經(jīng)原審庭審質證的相關書證、證人于某、高某的證言及被告人趙某某的供述等予以證實。
（二）受賄罪
1、2007年底至2008年年底期間，被告人趙某某利用擔任銅井衛(wèi)生院院長的職務便利，收受藥品經(jīng)銷商韓某所送購物卡、現(xiàn)金共計800元，為其在藥品銷售、結算貨款等方面提供幫助。
上述事實，有經(jīng)原審庭審質證的證人韓某的證言、被告人趙某某的供述予以證實。
2、2007年春節(jié)至2010年秋期間，被告人趙某某利用擔任銅井衛(wèi)生院院長、蒲汪衛(wèi)生院院長的職務便利，收受臨沂洪福藥業(yè)業(yè)務員吳某所送現(xiàn)金共計人民幣5200元，為其在藥品銷售、結算貨款等方面提供幫助。
上述事實，有經(jīng)原審庭審質證的相關書證、證人吳某的證言、被告人趙某某的供述予以證實。
3、2009年中秋至2011年春節(jié)期間，被告人趙某某利用擔任銅井衛(wèi)生院院長、蒲汪衛(wèi)生院院長的職務便利，收受臨沂國健醫(yī)藥公司業(yè)務員尹某所送購物卡、一卡通共計2700元，為其在藥品銷售、結算貨款等方面提供幫助。
上述事實，有經(jīng)原審庭審質證的證人尹某的證言、被告人趙某某的供述予以證實。
4、2013年底至2014年秋期間，被告人趙某某利用擔任依汶鎮(zhèn)里莊衛(wèi)生院院長的職務便利，收受山東仁華醫(yī)藥公司業(yè)務員陳某所送現(xiàn)金共計人民幣3000元，為其在確認藥品配送權、藥品銷售、結算貨款等方面提供幫助。
上述事實，有經(jīng)原審庭審質證的證人陳某的證言、被告人趙某某的供述予以證實。
5、2012年春節(jié)至2015年春節(jié)期間，被告人趙某某利用擔任依汶鎮(zhèn)里莊衛(wèi)生院院長的職務便利，收受里莊衛(wèi)生院職工公某所送超市購物卡共計4500元，為其違規(guī)領取工資等方面提供幫助。
上述事實，有經(jīng)原審庭審質證的證人公某的證言、被告人趙某某的供述予以證實。
6、2014年冬至2015年3月份期間，被告人趙某某利用擔任依汶鎮(zhèn)里莊衛(wèi)生院院長的職務便利，收受山東齊都藥業(yè)公司業(yè)務員鄭某所送現(xiàn)金共計人民幣2800元，為其在藥品銷售、結算貨款等方面提供幫助。
上述事實，有經(jīng)原審庭審質證的證人鄭某的證言、被告人趙某某的供述予以證實。
綜合證據(jù)：
1、搜查筆錄及查封扣押財物、文件清單證實沂南縣人民檢察院辦案人員依法對趙某某住宅和辦公場所進行搜查、扣押情況。
2、書證
（1）常住人口戶籍情況證實被告人趙某某的身份。
（2）沂南縣衛(wèi)生和計劃生育局出具的工作簡歷、沂南縣人事局文件證實被告人趙某某的任職情況。
（3）上交涉案款單據(jù)復印件兩張證實被告人趙某某家屬退贓款27000元，已上繳至沂南縣人民檢察院。
原審法院認為，被告人趙某某身為國家工作人員，利用職務上的便利貪污公款，數(shù)額較大；同時其又利用職務上的便利，收受他人所送財物，數(shù)額較大，為他人謀取利益，其行為分別構成貪污罪、受賄罪。公訴機關指控的第三起收受馮某5500元，紀律檢查部門已經(jīng)作出處理，該指控數(shù)額應在總額中減去。被告人趙某某被偵查機關傳喚后主動交待貪污和受賄犯罪的事實，應以自首論，且積極退贓，有悔罪表現(xiàn)。根據(jù)被告人的犯罪事實、情節(jié)、社會危害性及認罪態(tài)度，可對其適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條、第三百八十三條、第三百八十五條、第三百八十六條、第六十四條、第六十七、第六十九、第七十二條之規(guī)定，以被告人趙某某犯貪污罪，判處有期徒刑一年；犯受賄罪，判處有期徒刑一年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年零六個月，緩刑二年。追繳贓款37640元上繳國庫。
宣判后，沂南縣人民檢察院提出“原審認定指控的第三起收受馮某5500元，紀律檢查部門已經(jīng)作出處理，在指控數(shù)額總額中減去該起數(shù)額屬于適用法律錯誤”的抗訴意見：原審被告人趙某某受到的紀律處分是中國共產(chǎn)黨依據(jù)黨的紀律對黨員作的內部處理，公訴機關依據(jù)的是《中華人民共和國刑法》對趙某某受賄5500元的犯罪事實提出的指控，二者并不沖突。臨沂市人民檢察院出具支持抗訴意見書并派員出庭支持抗訴。
經(jīng)二審審理查明：（一）關于貪污的事實，二審查明的事實和證據(jù)與原審相同。
（二）關于受賄的事實，二審查明的事實和證據(jù)與原審相同。
二審另查明，原審時公訴機關曾指控（即起訴書指控的第三起）：2008年春節(jié)至2010年春節(jié)期間，被告人趙某某利用擔任銅井衛(wèi)生院院長的職務便利，收受醫(yī)藥公司銷售員馮某所送現(xiàn)金共計5500元，為其在藥品銷售、結算貨款等方面提供幫助。原審庭審時，公訴機關提供證人馮某的證言、被告人趙某某的供述予以證實該起指控。
二審還查明，被告人趙某某曾因利用擔任銅井鎮(zhèn)衛(wèi)生院院長的便利，多次收受他人為謀取利益所送現(xiàn)金或購物卡共計人民幣5800元構成受賄，中共沂南縣紀委于2011年5月23日決定給予其嚴重警告處分，該次處理的5800元中有涉及藥品經(jīng)銷商馮某所送4800元。有中共沂南縣紀委沂紀發(fā)［2011］108號文件等在卷佐證。

本院認為，上訴人（原審被告人）趙某某利用擔任鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院院長的職務之便，收受他人財物，為他人謀取利益，情節(jié)較重，其行為構成受賄罪。
關于抗訴機關沂南縣人民檢察院提出“原審認定指控的第三起收受馮某5500元，紀律檢查部門已經(jīng)作出處理，在指控數(shù)額總額中減去該起數(shù)額屬于適用法律錯誤”的抗訴意見和辯護人提出“公訴機關指控第三起（被告人收受馮某5500元）的行為已被紀檢部門按違紀行為處理完畢，不應再按受賄予以刑事追究”的辯護意見，經(jīng)查，紀檢部門對黨員的紀律處分是中國共產(chǎn)黨依據(jù)黨的紀律對黨員作的內部處理，如果該具有黨員身份人員的行為同時構成犯罪，檢察機關依據(jù)《中華人民共和國刑法》對該涉案人員以涉嫌犯罪進行刑事責任追究，二者并不沖突，可并列適用，在查處職務犯罪時亦應堅持該原則。本案中，公訴機關指控趙某某利用職務便利收受藥品經(jīng)銷商馮某所送款項的事實，此前已被紀檢部門予以黨紀處分，雖然紀檢部門落實的數(shù)額（4800元）與檢察機關指控的數(shù)額（5500元）存在出入，但檢察機關提起公訴（2015年6月29日）時，依據(jù)當時受賄罪相關定罪標準（5000元）指控構成犯罪于法有據(jù)。二審期間，《中華人民共和國刑法修正案(九)》（2015年11月1日施行）以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2016年4月18日施行）相繼出臺并實施，根據(jù)修正后的法律規(guī)定，該起事實所涉款項未達到受賄罪數(shù)額標準，同時該解釋第十五條規(guī)定對多次受賄未經(jīng)處理的，才累計計算受賄數(shù)額，因該起事實已被紀檢部門予以黨紀處分，即已經(jīng)作出處理，故不應再計入受賄數(shù)額。綜上，抗訴機關的抗訴意見不能成立，不予采納，辯護人的上述辯護意見成立，予以采納。
關于上訴人趙某某提出“原判貪污罪有自首情節(jié)，積極退贓”的上訴理由，經(jīng)查，上訴人趙某某利用擔任銅井衛(wèi)生院院長的職務便利，共同或單獨貪污公款18640元，根據(jù)前述修正后的法律規(guī)定及相關司法解釋，此數(shù)額未達到貪污罪法定的犯罪數(shù)額標準，同時并無其他較重情節(jié)，故上訴人趙某某的行為不構成貪污罪，但該筆款項系違法所得贓款，應予追繳。
關于上訴人趙某某提出“公訴機關指控的第二、三、四起事實已經(jīng)中共沂南縣紀委作為違紀進行了處理，該三起不應當計算到受賄數(shù)額內”的上訴理由，經(jīng)查，關于公訴機關指控的第三起趙某某收受藥品經(jīng)銷商馮某所送款項的事實，前述已作評析，該起不應計算到受賄數(shù)額內。關于指控的第二起、第四起事實，雖然此前紀檢部門在處理第三起所涉受賄事實時，趙某某供述了該兩起事實，但紀檢部門因證據(jù)不足對該兩起并未作出處理，依據(jù)前述司法解釋相關規(guī)定，該兩起仍應累計計算受賄數(shù)額。對上訴人的上述上訴理由予以部分采納。
關于上訴人趙某某及其辯護人提出“原判受賄罪量刑過重，應免于刑事處罰”的上訴理由及相關辯護意見，經(jīng)查，本案上訴人趙某某受賄19000元，單從數(shù)額看，雖不滿30000元的法定入罪標準，但其曾因受賄受過黨紀處分，在該次黨紀處分后，又實施了原審認定的第4、5、6起受賄事實，且數(shù)額在10000元以上，符合法律規(guī)定的“其他較重情節(jié)”,構成受賄罪，依法應判處三年以下有期徒刑或拘役，并處罰金，其犯罪并非情節(jié)輕微，免于刑事處罰于法無據(jù)。該上訴理由及相關辯護意見均不能成立，不予采納。鑒于本案審理期間，《中華人民共和國刑法修正案(九)》以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》公布實施，受賄罪的量刑標準發(fā)生變化，根據(jù)從舊兼從輕的原則并結合本案的具體情節(jié)，對上訴人的量刑予以改判。
綜上，原審審判程序合法，對受賄罪定罪準確，但因相關法律規(guī)定發(fā)生變化，對貪污的事實不作犯罪認定，同時對受賄罪的量刑部分予以調整。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第(一)項、第六十七條第三款、第六十四條、第五十三條、第七十二條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第二款第（二）項、第三款、第十五條、第十九條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(一)項、第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持山東省沂南縣人民法院（2015）沂南刑初字第238號刑事判決第一項中對原審被告人趙某某犯受賄罪的定罪部分，即“被告人趙某某犯受賄罪”和第二項，即“追繳贓款37640元上繳國庫”。
二、撤銷山東省沂南縣人民法院（2015）沂南刑初字第238號刑事判決第一項中對原審被告人趙某某犯貪污罪的定罪量刑部分，即“被告人趙某某犯貪污罪，判處有期徒刑一年”和犯受賄罪的量刑部分，即“判處有期徒刑一年”以及數(shù)罪并罰部分，即“數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年零六個月，緩刑二年”。
三、上訴人（原審被告人）趙某某犯受賄罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣十萬元。（刑期從判決確定之日起計算，罰金限判決生效后十日內一次性繳納。）
本判決為終審判決。

審　判　長　　李殿基 代理審判員　　朱崇寶 代理審判員　　朱佩鐸

書記員：劉文青