原公訴機(jī)關(guān)山東省武城縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）劉某某，女，漢族，xxxx年xx月xx日出生于山東省夏津縣，初中文化，個體經(jīng)營，武城縣廣運(yùn)億佳小康太陽能經(jīng)銷處經(jīng)理。因涉嫌犯貪污罪，于2013年3月5日被取保候?qū)彛?013年8月10日被逮捕。現(xiàn)羈押于德州市看守所。
辯護(hù)人王少杰，山東雁震律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人王鳳忠，上訴人劉某某之夫。

武城縣人民法院審理武城縣人民檢察院指控原審被告人劉某某犯貪污罪一案，于2013年8月12日作出（2013）武刑初字第54號刑事判決。宣判后，原審被告人劉某某不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。德州市人民檢察院指派代理檢察員王麗麗出庭履行職務(wù)。上訴人劉某某及其辯護(hù)人王少杰、王鳳忠到庭參加訴訟。2013年12月5日，經(jīng)山東省高級人民法院批準(zhǔn)延長審限兩個月?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定：2010年4月至2011年11月國家實(shí)施家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼政策期間，被告人劉某某在經(jīng)銷億佳小康太陽能下鄉(xiāng)產(chǎn)品過程中，利用其受政府委托初步審核購機(jī)農(nóng)戶身份信息、代辦申領(lǐng)并先行墊付下鄉(xiāng)補(bǔ)貼的職務(wù)便利，于2010年7月至2011年11月，騙取國家太陽能下鄉(xiāng)補(bǔ)貼138673.59元據(jù)為己有，用于個人經(jīng)營和日常生活支出。案發(fā)后，被告人劉某某已退交全部贓款。
上述事實(shí)有經(jīng)原審?fù)徟e證、質(zhì)證的證人證言、書證、被告人供述等證據(jù)證實(shí)。
原審法院認(rèn)為，被告人劉某某利用其受政府委托初步審核購機(jī)農(nóng)戶身份信息和先行墊付下鄉(xiāng)補(bǔ)貼的職務(wù)便利，騙取國家財(cái)產(chǎn)138673.59元，其行為已構(gòu)成貪污罪。被告人劉某某主動到案，如實(shí)供述自己的罪行，其行為系自首，可以減輕處罰。被告人能夠積極退出全部贓款，有悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第二款、第三百八十三條第一款第（一）項(xiàng)、第六十七條第一款之規(guī)定，以被告人劉某某犯貪污罪，判處有期徒刑五年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣十萬元。
經(jīng)二審審理查明：
2010年4月至2011年11月國家實(shí)施家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼政策期間，上訴人劉某某在經(jīng)銷億佳小康太陽能下鄉(xiāng)產(chǎn)品過程中，利用其受財(cái)政部門委托初步審核購機(jī)農(nóng)戶身份信息、代辦申領(lǐng)并先行墊付下鄉(xiāng)補(bǔ)貼的便利，于2010年7月至2011年11月，虛構(gòu)農(nóng)戶購買家電下鄉(xiāng)太陽能的事實(shí)，騙取國家太陽能下鄉(xiāng)補(bǔ)貼129439.69元據(jù)為己有，用于個人經(jīng)營和日常生活支出。案發(fā)后，上訴人劉某某已退交全部贓款。
二審期間，上訴人劉某某提供新證據(jù)證實(shí)，2011年其為平原縣腰站鎮(zhèn)的趙某兌付10臺太陽能共3900元補(bǔ)貼款；夏津縣新盛店鎮(zhèn)的王某曾轉(zhuǎn)給其11臺太陽能，該部分補(bǔ)貼款5333.9元。上述21臺太陽能均實(shí)際銷售，此兩部分補(bǔ)貼款共9233.9元應(yīng)從上訴人劉某某的犯罪數(shù)額中扣除。
上述事實(shí)，有經(jīng)原審法院及本院庭審舉證、質(zhì)證并予以確認(rèn)的下列證據(jù)證實(shí)：
（一）證人證言
1、王鳳忠（上訴人劉某某之夫）證實(shí)，劉某某在武城縣三八路開了個門市賣億佳小康牌太陽能。2010年下半年開始，廠家以多給補(bǔ)貼標(biāo)識卡代替活動經(jīng)費(fèi)的方式，多給了一部分標(biāo)識卡，劉某某用這些標(biāo)識卡，配上借來的身份證和戶口本的復(fù)印件，開出發(fā)票，從鄉(xiāng)鎮(zhèn)財(cái)政所兌付出來約10多萬元補(bǔ)貼款。
2、丁某甲證實(shí)，億佳小康在武城的指定經(jīng)銷商是王鳳忠，他家屬叫劉某某。公司賬目記載武城王鳳忠從2009年至2011年進(jìn)太陽能合計(jì)981臺，總價款1079807元。另外王鳳忠有時帶現(xiàn)金來直接找公司老總楊某進(jìn)貨，公司賬目上不體現(xiàn)。2011年14萬元的貨款進(jìn)全家福1.8×18的太陽能價格是1124元，公司優(yōu)惠政策為5：1，最多合計(jì)1136臺太陽能。太陽能家電下鄉(xiāng)標(biāo)識卡，原則上是一機(jī)一卡，但在操作過程中也存在著多給經(jīng)銷商標(biāo)識卡的情況。具體多給了王鳳忠多少標(biāo)識卡，由負(fù)責(zé)該區(qū)域的業(yè)務(wù)員李某掌握，公司不掌握。另外還證實(shí)王鳳忠處有150臺是工程機(jī)，當(dāng)時沒有按照1190臺的中標(biāo)價配標(biāo)識卡，而是配的中標(biāo)價為3390元的標(biāo)識卡。
3、孟某證實(shí)，2011年有兩次是老總楊某給其打電話，讓給武城的經(jīng)銷商王鳳忠直接發(fā)的貨，這兩回都是全家福1.8×18的太陽能，但具體發(fā)了多少記不起來了。
4、丁某乙（楊某之妻）證實(shí)，武城王鳳忠拿現(xiàn)金到廠里進(jìn)貨共有三次，其中2011年11月份一筆10萬元已入賬，2011年上半年8萬元和下半年6萬元這兩筆未入賬。
5、石某證實(shí)，2011年其銷售的億佳小康太陽能，共40張家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼卡都是通過劉某某兌付的。其中面值3000元的補(bǔ)貼卡25張，面值3360元的10張，面值2680元的5張，合計(jì)金額122000元。國家按13%返還家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼，但劉某某是按8%給其兌付的，按5%收取手續(xù)費(fèi)，最后給了其9760元補(bǔ)貼款。
6、董某證實(shí)，2011年7月開始賣億佳小康太陽能，劉某某是億佳小康公司在武城縣的經(jīng)銷商，2011年其銷售的億佳小康太陽能的20張家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼卡都是通過劉某某兌付的。國家按13%返還家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼，但劉某某按2%收取手續(xù)費(fèi)，按3%收取發(fā)票稅，最后劉某某是按8%給的錢，一共給了其4000元左右的補(bǔ)貼款。
7、胡某證實(shí)，2011年銷售的億佳小康太陽能，有14張家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼款都是通過劉某某兌付的。國家按13%返還下鄉(xiāng)補(bǔ)貼，但劉某某是按9%給錢，按1%收取手續(xù)費(fèi)，按3%收取發(fā)票稅，最后共收到4000元左右的補(bǔ)貼款。
8、劉某證實(shí)，武城縣城區(qū)億佳小康太陽能一分店不是其自己的，是劉某某以其名義登記，并以其名義和財(cái)政局簽署的家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金代墊協(xié)議書，用其身份證辦的郵儲銀行xxxx9的賬號，這個賬號一直由劉某某掌管著。
9、李某證言，證實(shí)劉某某賣億佳小康太陽能期間，其作為業(yè)務(wù)員負(fù)責(zé)武城區(qū)域，曾經(jīng)多給過劉某某億佳小康太陽能補(bǔ)貼標(biāo)識卡，具體多少記不清了。一般是劉某某搞活動時提出申請，由其向廠家打申請報(bào)告，公司老板批下來以后，就把標(biāo)識卡封在太陽能包裝箱內(nèi)發(fā)過來或者由其給劉某某帶過來。
10、趙某證實(shí)，其從2007年開始銷售太陽能。李某是平原縣的廠家業(yè)務(wù)員，李某告訴其銷售太陽能國家可以補(bǔ)貼，其孩子小，沒有精力辦備案手續(xù)，后來其把銷售的太陽能標(biāo)識卡、購買用戶的信息資料全部交給李某，由李某給其代辦，李某辦妥后把補(bǔ)貼款交給其，其在農(nóng)民購買太陽能時先行墊付了補(bǔ)貼。經(jīng)其辨認(rèn)《4月份億佳小康太陽能銷售匯總表》，確認(rèn)是其銷售的10臺，這10臺太陽能的補(bǔ)貼資料全部交給李某，李某辦妥后交給其2400元左右。并提供其身份證復(fù)印件一份。
（二）書證
1、調(diào)取于山東億佳小康新能源有限公司的相關(guān)書證及2009年至2011年億佳小康太陽能中標(biāo)型號證實(shí)，上訴人劉某某2009年9月至2011年實(shí)際進(jìn)貨數(shù)量為1131臺及太陽能的型號。
2、武城縣商務(wù)局的證明證實(shí)，上訴人劉某某系武城廣運(yùn)億佳小康太陽能經(jīng)銷處經(jīng)理，2009年至2012年經(jīng)該局批準(zhǔn)，負(fù)責(zé)辦理武城境內(nèi)億佳小康太陽能家電下鄉(xiāng)初步審核和申報(bào)工作。
3、調(diào)取于武城縣商務(wù)局的劉某某在武城縣商務(wù)局申請家電下鄉(xiāng)銷售網(wǎng)點(diǎn)備案的相關(guān)檔案材料。
4、武城縣財(cái)政局的證明及調(diào)取于武城縣財(cái)政局的武城廣運(yùn)億佳小康太陽能經(jīng)銷處與財(cái)政局簽訂的家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金代墊協(xié)議書。
5、調(diào)取于武城縣財(cái)政局和銀行的相關(guān)賬證，2010年4月至2011年12月武城廣運(yùn)億佳小康太陽能經(jīng)銷處銷售網(wǎng)點(diǎn)墊付匯總表證實(shí)，2010年4月至2011年12月武城廣運(yùn)億佳小康太陽能經(jīng)銷處劉某某實(shí)際取得補(bǔ)貼款總額663914.04元，共計(jì)向財(cái)政局申報(bào)太陽能下鄉(xiāng)補(bǔ)貼機(jī)1466臺。
6、戶籍證明證實(shí)，上訴人劉某某的個人基本情況。
7、山東省行政事業(yè)單位資金往來結(jié)算收據(jù)證實(shí)，上訴人劉某某已將贓款138673.59元全部退繳。
8、到案說明證實(shí)，2013年3月4日，上訴人劉某某主動到武城縣人民檢察院反映情況，如實(shí)供述武城縣廣運(yùn)億佳小康經(jīng)銷處采取欺騙手段套取國家家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼款的事實(shí)。
9、石某進(jìn)貨記錄證實(shí)，其在劉某某處共進(jìn)貨64臺及對應(yīng)的型號，劉某某共給其40張補(bǔ)貼卡，及所給的補(bǔ)貼卡對應(yīng)的中標(biāo)價，按此計(jì)算應(yīng)領(lǐng)取補(bǔ)貼款15860元。
10、武城縣國家稅務(wù)局稅源管理一科出具的證明證實(shí)，武城縣億佳小康太陽能經(jīng)銷處在2010年4月至2011年11月家電下鄉(xiāng)期間，所對應(yīng)的縣財(cái)政局1466臺全部開具發(fā)票，按銷售額征收的稅款已全部入國庫，征收率3%。
11、武城億佳小康太陽能經(jīng)銷處《（2011）4月份億佳小康太陽能銷售匯總表》，證實(shí)平原縣腰站鎮(zhèn)、王廟鎮(zhèn)的10個農(nóng)戶購買共10臺太陽能，領(lǐng)取補(bǔ)貼3900元的情況。
12、王某出具的證明證實(shí)，其系夏津縣新盛店鎮(zhèn)左王莊村人，其于2011年9月份在億佳小康太陽能公司進(jìn)貨10臺太陽能，還贈了一臺。進(jìn)貨時是李某帶著去的廠家，每臺進(jìn)價1280元，補(bǔ)貼卡上標(biāo)明的大約3600元左右，由于經(jīng)營不善，一臺也沒賣出，當(dāng)時其找業(yè)務(wù)員李某退貨，李某讓其把太陽能轉(zhuǎn)給武城經(jīng)銷商劉某某。并附王某的身份證復(fù)印件一份。
13、山東億佳小康新能源有限公司出具有收據(jù)、出庫單兩份、2011年夏津縣王某明細(xì)賬、身份證復(fù)印件證實(shí)，2011年9月6日購買10臺太陽能（10送1），王某交貨款12800元。
14、李某2013年8月17日出具的證明證實(shí)，2011年三四月份，其從平原縣腰站鎮(zhèn)億佳小康經(jīng)銷商趙某處拿了10張3000元億佳小康太陽能家電下鄉(xiāng)標(biāo)識卡，到武城億佳小康經(jīng)銷商劉某某處幫忙辦理補(bǔ)貼，補(bǔ)貼金額3900元，補(bǔ)貼款已給趙某。并附有李某身份證復(fù)印件、特快專遞封面。
李某2013年9月3日出具的證明證實(shí)，王某2011年9月從億佳小康廠家進(jìn)貨10臺太陽能，贈送一臺，中標(biāo)價3730元，后因經(jīng)營不善，經(jīng)其協(xié)調(diào)于2011年10月王某把11臺貨轉(zhuǎn)賣給武城億佳小康經(jīng)銷處。
（三）上訴人劉某某供述，2010年7月至2011年11月，其在經(jīng)營億佳小康太陽能申報(bào)下鄉(xiāng)補(bǔ)貼過程中，共騙取補(bǔ)貼款10多萬元，二審期間，其又想起曾為平原縣腰站鎮(zhèn)的一個人兌付補(bǔ)貼款，夏津縣新盛店的王某曾轉(zhuǎn)給其11臺太陽能，都是通過業(yè)務(wù)員李某辦理的。
關(guān)于上訴人劉某某及其辯護(hù)人均提出“劉某某不符合貪污罪的主體資格”的上訴理由及辯護(hù)意見，出庭檢察員提出“上訴人劉某某系受財(cái)政局委托管理國有財(cái)產(chǎn)的人員，符合貪污罪的主體要件”的意見，經(jīng)查，上訴人劉某某作為個體家電經(jīng)銷商，不屬于國家工作人員，也不是其他依照法律從事公務(wù)的人員；武城縣財(cái)政局與上訴人劉某某之間的委托關(guān)系是財(cái)政部門與個體經(jīng)銷商作為平等主體以民事合同的形式，約定家電經(jīng)銷商協(xié)助財(cái)政部門有效、便捷地發(fā)放家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金過程中的權(quán)利義務(wù)，而非財(cái)政部門委托家電經(jīng)銷商管理國家下鄉(xiāng)補(bǔ)貼專項(xiàng)資金，故上訴人劉某某不是受委托經(jīng)營管理國有財(cái)產(chǎn)的人員。上訴人劉某某不符合貪污罪的主體要件。此上訴理由及辯護(hù)意見成立，本院予以采納；出庭檢察員提出的上述意見不能成立，本院不予采納。
關(guān)于上訴人劉某某及其辯護(hù)人均提出“應(yīng)以詐騙罪追究劉某某刑事責(zé)任”的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，上訴人劉某某在家電銷售過程中，以非法占有為目的，利用家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼政策，采用虛構(gòu)事實(shí)的方法，虛報(bào)冒領(lǐng)國家家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金，數(shù)額巨大，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。此上訴理由及辯護(hù)意見成立，本院予以采納。
關(guān)于上訴人劉某某及其辯護(hù)人均提出“平原縣及夏津縣的兩個經(jīng)銷商共21臺太陽能補(bǔ)貼都是實(shí)際銷售的，所得補(bǔ)貼款應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除”的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查屬實(shí)，本院予以采納。
關(guān)于上訴人劉某某及其辯護(hù)人均提出“應(yīng)將劉某某為領(lǐng)取家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼所繳納的稅款從犯罪數(shù)額中扣除”的上訴理由及辯護(hù)意見，出庭檢察員提出的“劉某某繳納稅款是其騙取家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼的必要手段，不應(yīng)將其稅款從其犯罪數(shù)額中扣除”的出庭意見，經(jīng)查，家電經(jīng)銷商申請家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金，必須向財(cái)政部門提供購買家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品農(nóng)戶的戶口簿、身份證復(fù)印件、銷售發(fā)票（或復(fù)印件）、家電下鄉(xiāng)產(chǎn)品標(biāo)識卡等資料，上訴人劉某某為騙取國家家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金，必須提供銷售產(chǎn)品的發(fā)票，即開具發(fā)票并繳納稅款的行為是其騙取家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼的必要手段。故其為開具發(fā)票而繳納的稅款不能從其犯罪數(shù)額扣除。上述上訴理由及辯護(hù)意見不能成立，本院不予采納；出庭檢察員提出的上述意見成立，本院予以采納。
關(guān)于上訴人劉某某的辯護(hù)人提出“劉某某投案自首，積極退贓”的辯護(hù)意見，經(jīng)查屬實(shí)，一審判決已認(rèn)定，本院予以采納。

本院認(rèn)為，上訴人劉某某以非法占有為目的，利用家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼政策，采用虛構(gòu)事實(shí)的方法，虛報(bào)冒領(lǐng)國家家電下鄉(xiāng)補(bǔ)貼資金，其行為構(gòu)成詐騙罪，且數(shù)額巨大。二審期間，上訴人劉某某及其辯護(hù)人向法庭提供了新證據(jù)，犯罪數(shù)額發(fā)生變化。上訴人劉某某及其辯護(hù)人提出的“劉某某的行為構(gòu)成詐騙罪，不構(gòu)成貪污罪”的上訴理由及辯護(hù)意見成立。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，審判程序合法，但定性不當(dāng)，應(yīng)予糾正。上訴人劉某某有自首情節(jié)，認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，積極退贓，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)無重大不良影響。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第五十二條、第五十三條、第六十七條第一款、第七十二條、第七十三條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

（一）撤銷武城縣人民法院（2013）武刑初字第54號刑事判決對上訴人（原審被告人）劉某某的定罪量刑，即“被告人劉某某犯貪污罪，判處有期徒刑五年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣十萬元”。
（二）上訴人（原審被告人）劉某某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣三萬元。（緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算。罰金自判決生效之日起十日內(nèi)繳納。）
本判決為終審判決。

審　判　長　　蔡學(xué)英 審　判　員　　孫文成 代理審判員　　張　斌

書記員：徐一