上訴人（原審被告人）姚全新，男，1967年4月10日出生于陜西省城固縣，漢族，初中文化，農(nóng)民。2016年2月25日因毆打周某國被行政拘留5日，2016年8月8日因涉嫌故意傷害罪被取保候?qū)彛?017年1月4日被依法逮捕?，F(xiàn)羈押于城固縣看守所。
辯護(hù)人路川生，陜西時(shí)代潮律師事務(wù)所律師。
原審附帶民事訴訟原告人周某國，男，1958年4月27日出生于陜西省城固縣，漢族，初中文化，農(nóng)民。2016年8月3日犯故意傷害罪被城固縣人民法院判處有期徒刑八個(gè)月，2017年3月23日刑滿釋放。

城固縣人民法院審理城固縣人民檢察院指控原審被告人姚全新犯故意傷害罪暨原審附帶民事訴訟原告人周某國提起附帶民事訴訟一案，于2017年1月17日作出（2017）陜0722刑初4號(hào)刑事附帶民事判決。宣判后，原審被告人姚全新提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。漢中市人民檢察院指派代檢察員陳梓淇出庭履行職務(wù)，原審附帶民事訴訟原告人周某國、上訴人姚全新及其辯護(hù)人路川生均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定，2015年7月3日9時(shí)許，被告人姚全新騎三輪摩托車沿城固縣沙河營鎮(zhèn)梁家庵村一組由東向西回家途中，與由西向東行駛的開微耕機(jī)的周某國在路北邊相遇，二人為讓路發(fā)生爭執(zhí)，互不相讓，周某國卸下微耕機(jī)耙齒砸向被告人姚全新，被告人姚全新接過耙齒砸向周某國面部，當(dāng)場致周某國嘴唇和鼻部流血。被告人姚全新下車后，抓住周某國的衣服，用拳頭朝周某國面部擊打，被周圍村民勸阻。經(jīng)鑒定，周某國鼻骨骨折評(píng)定為輕傷二級(jí)，十級(jí)傷殘；面部損傷定評(píng)為輕微傷。周某國受傷后，在城固縣醫(yī)院住院治療10天，門診治療26次，共花去醫(yī)療費(fèi)3961.10元，護(hù)理費(fèi)800元，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)600元，營養(yǎng)費(fèi)200元，誤工費(fèi)25000元，交通費(fèi)200元，鑒定費(fèi)1680元，共計(jì)32441.10元。
原審法院認(rèn)為，被告人姚全新為道路通行問題與周國龍發(fā)生糾紛，在周某國用微耕機(jī)耙齒擊打未遂后，未選擇通過正當(dāng)途徑解決糾紛，而是接過耙齒砸向周某國面部，又抓住周某國的衣服，用拳頭朝周某國面部擊打，致周某國鼻骨骨折屬輕傷二級(jí)、十級(jí)傷殘，其行為已構(gòu)成了故意傷害罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人姚全新犯故意傷害罪的事實(shí)成立。被告人姚全新犯罪后較能如實(shí)供述其犯罪事實(shí)，有一定的悔罪表現(xiàn)，又系鄰里糾紛，且被害人周某國先用微耕機(jī)耙齒擊打被告人姚全新，有一定過錯(cuò)，可依法從輕判處。被害人周某國先用微耕機(jī)耙齒砸向被告人姚全新，激化了矛盾，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第一款、第三十六條第一款，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第五條、第二十六條，《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》第一百五十五條第一款、第二款，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十六條之規(guī)定，以被告人姚全新犯故意傷害罪，判處有期徒刑七個(gè)月；被告人姚全新賠償給附帶民事訴訟原告人周某國醫(yī)療費(fèi)3961.10元，護(hù)理費(fèi)800元，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)600元，營養(yǎng)費(fèi)200元，誤工費(fèi)25000元，交通費(fèi)200元，鑒定費(fèi)1680元，共計(jì)32441.10元的90%，即29196.99元。
上訴人姚全新上訴提出，周某國與其產(chǎn)生糾紛后先用微耕機(jī)耙齒砸向他和三輪車，他為免遭侵害才推了一把耙齒砸向周某國面部，其行為系防衛(wèi)過當(dāng)致周某國受傷，請求二審法院對(duì)其從輕判處并判處管制刑罰；原審判決附帶民事部分劃分責(zé)任比例不當(dāng)，請求二審法院判處上訴人承擔(dān)周某國經(jīng)濟(jì)損失的30%，其余部分由周某國自行承擔(dān)。
其辯護(hù)人辯稱，陜西公正司法鑒定中心鑒定意見書所用檢材來源不合法，不能作為定案依據(jù)，原審判決認(rèn)定原告人誤工期限為250天顯失公平，應(yīng)確定原告人誤工期限60天為宜，請求二審法院依法判處。
經(jīng)二審審理查明，2015年7月3日9時(shí)許，上訴人姚全新騎三輪摩托車沿城固縣沙河營鎮(zhèn)梁家庵村一組由東向西回家途中，與由西向東行駛的開微耕機(jī)的周某國在路北邊相遇，二人為讓路發(fā)生爭執(zhí)，互不相讓，周某國卸下微耕機(jī)耙齒砸向姚全新的三輪摩托車，上訴人姚全新接過耙齒砸向周某國面部，當(dāng)場致周某國嘴唇和鼻部流血，后姚全新下車抓住周某國的衣服，用拳頭朝周某國面部擊打，被周圍村民勸阻。經(jīng)鑒定，周某國鼻骨骨折評(píng)定為輕傷二級(jí)，十級(jí)傷殘；面部損傷定評(píng)為輕微傷。周某國受傷后，在城固縣醫(yī)院住院治療10天，門診治療26次，共花去醫(yī)療費(fèi)3961.10元，護(hù)理費(fèi)800元，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)600元，營養(yǎng)費(fèi)200元，誤工費(fèi)25000元，交通費(fèi)200元，鑒定費(fèi)1680元，共計(jì)32441.10元。
認(rèn)定上述事實(shí)的證據(jù)有：
1、被害人周某國陳述，2015年7月3日9時(shí)許，他與姚全新因?yàn)樽屄钒l(fā)生爭執(zhí)，互不相讓，他卸下微耕機(jī)耙齒砸向姚全新的三輪摩托車，姚全新接過耙齒砸向他面部，當(dāng)場致他嘴唇和鼻子受傷。接著，姚全新下車用拳頭擊打他，把他打倒在地，后被周圍村民勸開。
2、證人周某、李某、司某、周某成證明，2015年7月3日早上，他們見姚全新騎三輪摩托車由東向西往回走，周某國開微耕機(jī)由西向東走，二人相遇為讓路發(fā)生爭執(zhí)，周某國用微耕機(jī)耙齒砸向姚全新的三輪摩托車，姚全新拿起耙齒砸向周某國面部致周某國面部受傷，隨后姚全新與周某國相互廝打，姚全新用拳頭朝周某國擊打，后村民將姚、周二人拉開。
3、證人楊某、張某證明，2015年7月3日早上，他們見姚全新、周某國二人在路上產(chǎn)生糾紛后，周某國嘴上有傷并在流血。
4、證人劉某（沙河營鎮(zhèn)梁家庵村治保調(diào)解主任）證明，據(jù)她了解周某國的傷是2015年7月3日和姚全新發(fā)生糾紛后形成的。
5、證人張某榮證明，他和周某國是一個(gè)村民小組的，2015年7月3日以后，周某國沒有和他人發(fā)生過糾紛，也沒有出過意外事故。
6、現(xiàn)場勘查筆錄及照片證明案發(fā)現(xiàn)場所處的地理位置和周圍環(huán)境。
7、城固縣醫(yī)院醫(yī)務(wù)科關(guān)于周某國在城固縣醫(yī)院住院期間傷情的情況說明、關(guān)于城固縣醫(yī)院DR診斷的補(bǔ)充說明、關(guān)于周某國在城固縣醫(yī)院住院期間的情況說明證明，周某國受傷后在城固縣醫(yī)院診斷為雙側(cè)鼻骨骨折，其鼻骨骨折左側(cè)鼻骨骨折斷端對(duì)位對(duì)線良好，右側(cè)鼻骨骨折斷端未移位；另證明周某國受傷后在城固縣醫(yī)院住院期間未與他人發(fā)生過糾紛，也未發(fā)生自殘和摔傷事件。
8、漢中市中心醫(yī)院醫(yī)鑒中心（2016）臨鑒字（21）號(hào)醫(yī)學(xué)鑒定書證明，周某國左側(cè)鼻骨骨折，斷端略移位；右側(cè)鼻骨骨折，斷端無移位。
9、(陜)公（漢）鑒（傷）字[2016]058號(hào)周某國損傷程度鑒定書意見書證明，周某國鼻骨骨折評(píng)定為輕傷二級(jí)；面部損傷定為輕微傷。
10、陜公正司鑒（2016）臨鑒字第302號(hào)陜西省公正司法鑒定中心損傷程度、成傷時(shí)間、致殘物推斷鑒定意見書證明，周某國雙側(cè)鼻骨骨折符合同一天形成特征；周某國鼻部損傷形態(tài)符合鈍性物打擊致傷特征；根據(jù)所提供資料及鼻骨骨折損傷特征，不能認(rèn)定周某國2015年7月3日之后存在再次鼻部受傷；周某國鼻部損傷屬輕傷二級(jí)。
11、陜漢輝司所（2016）法臨鑒字第223號(hào)法醫(yī)學(xué)司法鑒定意見書證明，周某國鼻骨骨折評(píng)定為十級(jí)傷殘。
12、被害人周某國受傷住院治療的病歷、醫(yī)療費(fèi)發(fā)票等證據(jù)證明周某國受傷后治療花費(fèi)情況。
13、上訴人姚全新供述，2015年7月3日早上，他與周某國因?yàn)樽屄钒l(fā)生爭執(zhí)，周某國用微耕機(jī)上的粑齒砸向他，他順手一推，粑齒剛好掛在周某國鼻梁附近和嘴唇上，當(dāng)時(shí)周某國嘴上就流血了，血流在了周某國衣服上。接著，他就跳下三輪摩托車，和周某國抓扯在一起，互相用拳頭擊打?qū)Ψ?，后被村民勸開了。
以上證據(jù)經(jīng)原審法院、本院庭審舉證、質(zhì)證，證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀真實(shí)，相互關(guān)聯(lián)，相互印證，本院予以采信。

本院認(rèn)為，上訴人姚全新與周某國因讓路發(fā)生糾紛，在周某國用微耕機(jī)耙齒扔向上訴人三輪摩托車后，主動(dòng)拿起微耕機(jī)耙齒砸向周某國面部致周輕傷二級(jí)，其行為已構(gòu)成故意傷害罪。原公訴機(jī)關(guān)指控姚全新犯故意傷害罪的事實(shí)及罪名均成立。對(duì)上訴人提出的其行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)致人受傷，請求二審法院對(duì)其從量刑并判處管制的上訴理由。經(jīng)查，姚全新與周某國發(fā)生糾紛后，周某國先持微耕機(jī)耙齒砸向上訴人的三輪摩托車而非上訴人本人，該行為實(shí)施之后上訴人姚全新主動(dòng)拿起耙齒砸向周某國面部并用拳頭擊打周的面部，上訴人主觀上具有故意傷害周某國的故意，其行為不具有防衛(wèi)的性質(zhì)，原審法院在量刑時(shí)充分考慮了被害人周某國對(duì)案件引發(fā)有一定過錯(cuò)而對(duì)上訴人從輕判處，對(duì)上訴人量刑并無不當(dāng)，故該上訴意見不予采納。對(duì)辯護(hù)人提出的陜西公正司法鑒定意見書所用檢材來源不合法、不能作為定案依據(jù)的辯護(hù)意見。經(jīng)查，被害人周某國的傷情經(jīng)城固縣醫(yī)院診斷為鼻骨雙側(cè)骨折，該事實(shí)有城固縣醫(yī)院出具的病歷診斷證明及情況說明證實(shí)，且周某國傷情經(jīng)漢中市公安司法鑒定中心，鑒定意見與上訴人姚全新申請重新鑒定，由陜西公正司法鑒定中心作出的鑒定意見一致，均輕傷，鑒定采用檢材合法有效，鑒定意見符合客觀實(shí)際，應(yīng)予采信，對(duì)該辯護(hù)意見不予采納。對(duì)上訴人提出的原審判決民事部分判賠比例不當(dāng)，應(yīng)判令由上訴人承擔(dān)周某國經(jīng)濟(jì)損失的30%的上訴理由，經(jīng)查，原審判決根據(jù)雙方過錯(cuò)程度確定各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，比例劃分適當(dāng)，對(duì)該上訴意見不予采納。對(duì)上訴人的代理人提出的原審判決認(rèn)定原告人誤工期限為250天顯失公平、應(yīng)確定原告人誤工期限60天為宜的代理意見，經(jīng)查，原審判決依法確定周某國的誤工天數(shù)至評(píng)殘前一天并無不當(dāng)，其代理人提出應(yīng)確定原告人誤工期限為60天的意見無證據(jù)支持，本院不予采納。綜上，原審判決定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)，附帶民事部分判處正確，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條(一)項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。

審　判　長?。悍缎≈?審　判　員　：鄭安平 代理審判員　：鄭剛峰

書記員：：梁秋實(shí)