夾江縣人民檢察院
詹某甲
干文（四川嘉州律師事務(wù)所）
潘凌波（四川嘉州律師事務(wù)所）
李某甲

原公訴機(jī)關(guān)夾江縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）詹某甲，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生于四川省夾江縣，大專文化，農(nóng)民。2014年4月25日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被刑事拘留，同年4月28日被監(jiān)視居住，同年8月27日被取保候?qū)?，同?1月12日被逮捕?，F(xiàn)羈押于夾江縣看守所。
辯護(hù)人干文，四川嘉州律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人潘凌波，四川嘉州律師事務(wù)所律師。
原審被告人李某甲，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生于四川省夾江縣，小學(xué)文化，農(nóng)民。2014年8月12日因涉嫌犯非法經(jīng)營罪被監(jiān)視居住，同年8月25日被取保候?qū)彙?br/>夾江縣人民法院審理夾江縣人民檢察院指控原審被告人詹某甲、李某甲犯非法經(jīng)營罪一案，于2014年11月12日作出（2014）夾江刑初字第132號刑事判決。原審被告人詹某甲不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。四川省樂山市人民檢察院指派代理檢察員雷文莉、張帆出庭履行職務(wù)。上訴人（原審被告人）詹某甲及其辯護(hù)人干文到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判查明，2013年七八月起，被告人詹某甲非法經(jīng)營卷煙，并雇傭被告人李某甲幫忙儲貨及送貨。李某甲明知詹某甲非法經(jīng)營仍按照詹某甲的安排接送卷煙，并將大量卷煙存放于自己位于夾江縣吳場鎮(zhèn)迎賓路1號住處及位于吳場鎮(zhèn)楊村村4組李治全家中。不久后，詹某甲邀約李某甲合伙非法經(jīng)營卷煙，二人商定由詹某甲出本錢，聯(lián)系賣家和買家，李某甲負(fù)責(zé)接送、保管卷煙，利潤由詹某甲和李某甲按七三比例分成。此后二人按照商定的方案購進(jìn)阿詩瑪、玉溪、云煙、牡丹、大前門、555、萬寶路、韓國愛喜、臺灣LAROSE520等14個品種大量卷煙進(jìn)行銷售。2013年10月17日，夾江縣煙草專賣局接舉報后到李某甲及李治全家中查獲二人非法經(jīng)營的卷煙總計1165條。
經(jīng)鑒定:被查獲的卷煙價值人民幣168326元。
2013年10月24日，李某甲被夾江縣公安局電話通知到案接受調(diào)查。同年10月28日，該案立案偵查后，公安機(jī)關(guān)分別于2014年7月23日、8月12日電話通知李某甲到案接受調(diào)查。
原判以經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的戶籍證明，接受刑事案件登記表，到案情況說明，協(xié)助查詢通知書，情況說明，證人李某乙、周某、宋某某的證言，鑒定意見，辨認(rèn)筆錄，視聽資料，被告人詹某甲、李某甲的供述和辯解等證據(jù)等認(rèn)定上述事實。
原判認(rèn)為，被告人詹某甲、李某甲非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。詹某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯。李某甲在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。二被告人犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。根據(jù)李某甲的犯罪情節(jié)、社會危害程度和悔罪表現(xiàn)等，對其宣告緩刑沒有再犯罪的危險，同時對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，可以對其適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條 ?第（一）項 ?、第二十五條 ?第一款 ?、第二十六條 ?第一款 ?、第四款 ?、第二十七條 ?、第五十三條 ?、第六十四條 ?、第六十七條 ?第一款 ?、第七十二條 ?第一款 ?、第三款 ?之規(guī)定，判決被告人詹某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣三萬元；被告人李某甲犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬五千元；已扣押的價值人民幣168326元的卷煙予以沒收。
上訴人（原審被告人）詹某甲上訴稱:1.其大部分香煙是過世父親所留，且銷售金額較小，犯罪情節(jié)較輕；2.案發(fā)后投案自首，具有明顯的悔罪表現(xiàn)且自愿認(rèn)罪；3.無再犯罪危險，平時表現(xiàn)良好，無犯罪前科，系初犯、偶犯，無其他違法行為，宣告緩刑對其所在社區(qū)無重大不良影響。原判量刑畸重，請求適用緩刑。
詹某甲的辯護(hù)人提出:1.詹某甲是在其父親去世后，準(zhǔn)備對其囤積的香煙做銷售處理，在非法處理的準(zhǔn)備過程中被查獲，即使有部分銷售，也是少部分金額，沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，而準(zhǔn)備銷售的金額雖達(dá)到16萬元，但因本人意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，因此，詹某甲即使有非法經(jīng)營煙草的犯意，但并未實施非法經(jīng)營香煙購買囤積的行為，而實施銷售的行為金額不大，無證據(jù)達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，而準(zhǔn)備銷售的香煙，雖達(dá)到16萬元，因本人意志以外的原因未得逞就被擋獲，因此屬于犯罪未遂；2.詹某甲非法經(jīng)營煙草的行為社會危害性小，宜用行政法規(guī)調(diào)整；3.詹某甲常年打工在外，一審判決前有正當(dāng)職業(yè)，在夾江縣有經(jīng)常居住地，由戶籍所在地進(jìn)行社區(qū)評估調(diào)查并不恰當(dāng)，現(xiàn)有證據(jù)能證實社區(qū)同意幫教；4.具有自首情節(jié)，應(yīng)減輕或免除處罰；5.系初犯、偶犯，無其他違法犯罪行為，酌情可以從輕處罰。綜上，原判遺漏未遂情節(jié)，考慮自首及坦白交代的程度從輕、減輕幅度不夠，系初犯、偶犯，社會危害性不大，請求適用緩刑。
出庭履行職務(wù)的檢察人員認(rèn)為一審認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實充分，量刑適當(dāng)，建議駁回上訴，維持原判。
本院認(rèn)為，證據(jù)1與本案待證事實無關(guān)，本院不予采信；證據(jù)2符合證據(jù)真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性特征，本院予以采信；對證據(jù)3、4、5，經(jīng)查，因與原審法院委托的由樂山市市中區(qū)司法局，村委會（辛某某簽名）、派出所、司法所出具的不同意納入社區(qū)矯正的調(diào)查評估意見相反，且無合理理由，不予采信。
原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分。
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）詹某甲與原審被告人李某甲共同違反國家煙草專賣管理法律規(guī)定，非法經(jīng)營煙草制品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。詹某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；李某甲在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。詹某甲、李某甲犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。李某甲符合緩刑適用條件，對其適用緩刑。詹某甲及其辯護(hù)人提出經(jīng)營的大部分香煙是過世父親所留，且銷售金額較小，準(zhǔn)備銷售的金額雖達(dá)到16萬元，但因本人意志以外的原因未得逞就被擋獲，是犯罪未遂，犯罪情節(jié)較輕，社會危害性小，宜用行政法規(guī)調(diào)整的意見。因詹某甲違反《中華人民共和國煙草專賣法》的規(guī)定，無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草，在儲藏地被查獲準(zhǔn)備銷售的煙草，經(jīng)鑒定價格為16余萬元，根據(jù)2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條“非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’:（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的”的規(guī)定，其數(shù)額達(dá)到非法經(jīng)營罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，故該行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰，其被查獲的煙草雖未銷售，但非法經(jīng)營罪不以行為人的銷售金額作為既遂依據(jù)，其在經(jīng)營的儲藏環(huán)節(jié)被查獲，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的犯罪既遂，對詹某甲及其辯護(hù)人的該意見不予采納，查獲的煙草未流入社會，在量刑時酌情予以考慮；提出案發(fā)后投案自首與本案查明的事實相符，原判已作認(rèn)定；提出具有明顯的悔罪表現(xiàn)且自愿認(rèn)罪，平時表現(xiàn)良好，無犯罪前科，系初犯、偶犯，無其他違法行為的意見經(jīng)查屬實，予以采納；提出無再犯罪危險，宣告緩刑對其所在社區(qū)無重大不良影響，原判量刑畸重，請求適用緩刑的意見。根據(jù)本案詹某甲的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，詹某甲不符合緩刑適用條件，原判對其所判刑罰并無不當(dāng)，對該意見不予采納。對出庭檢察人員建議駁回上訴，維持原判的意見予以采納。原判認(rèn)定事實和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，裁定如下:
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。

本院認(rèn)為，證據(jù)1與本案待證事實無關(guān)，本院不予采信；證據(jù)2符合證據(jù)真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性特征，本院予以采信；對證據(jù)3、4、5，經(jīng)查，因與原審法院委托的由樂山市市中區(qū)司法局，村委會（辛某某簽名）、派出所、司法所出具的不同意納入社區(qū)矯正的調(diào)查評估意見相反，且無合理理由，不予采信。
原判認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確實、充分。
本院認(rèn)為，上訴人（原審被告人）詹某甲與原審被告人李某甲共同違反國家煙草專賣管理法律規(guī)定，非法經(jīng)營煙草制品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。詹某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；李某甲在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。詹某甲、李某甲犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。李某甲符合緩刑適用條件，對其適用緩刑。詹某甲及其辯護(hù)人提出經(jīng)營的大部分香煙是過世父親所留，且銷售金額較小，準(zhǔn)備銷售的金額雖達(dá)到16萬元，但因本人意志以外的原因未得逞就被擋獲，是犯罪未遂，犯罪情節(jié)較輕，社會危害性小，宜用行政法規(guī)調(diào)整的意見。因詹某甲違反《中華人民共和國煙草專賣法》的規(guī)定，無煙草專賣零售許可證經(jīng)營煙草，在儲藏地被查獲準(zhǔn)備銷售的煙草，經(jīng)鑒定價格為16余萬元，根據(jù)2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條“非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’:（一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的”的規(guī)定，其數(shù)額達(dá)到非法經(jīng)營罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，故該行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰，其被查獲的煙草雖未銷售，但非法經(jīng)營罪不以行為人的銷售金額作為既遂依據(jù)，其在經(jīng)營的儲藏環(huán)節(jié)被查獲，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的犯罪既遂，對詹某甲及其辯護(hù)人的該意見不予采納，查獲的煙草未流入社會，在量刑時酌情予以考慮；提出案發(fā)后投案自首與本案查明的事實相符，原判已作認(rèn)定；提出具有明顯的悔罪表現(xiàn)且自愿認(rèn)罪，平時表現(xiàn)良好，無犯罪前科，系初犯、偶犯，無其他違法行為的意見經(jīng)查屬實，予以采納；提出無再犯罪危險，宣告緩刑對其所在社區(qū)無重大不良影響，原判量刑畸重，請求適用緩刑的意見。根據(jù)本案詹某甲的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，詹某甲不符合緩刑適用條件，原判對其所判刑罰并無不當(dāng)，對該意見不予采納。對出庭檢察人員建議駁回上訴，維持原判的意見予以采納。原判認(rèn)定事實和適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，裁定如下:

駁回上訴，維持原判。

審判長：劉平
審判員：龍旭宏
審判員：王靜

書記員：李丹