河南省汝州市人民檢察院
蘇某某
李偉光（河南廣奧律師事務所）
湯某某
宋戰(zhàn)場（河南廣奧律師事務所）
魏紅龍（河南廣奧律師事務所）
張某某
王東明（河南倚天劍律師事務所）

抗訴機關河南省汝州市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）蘇某某，男，漢族，初中肄業(yè)，農民。因涉嫌犯非法采礦罪于2014年5月23日被汝州市公安局取保候審；因涉嫌犯非法采礦罪于同年9月3日被汝州市公安局刑事拘留；同年9月16日被汝州市公安局逮捕?，F(xiàn)羈押于汝州市看守所。
辯護人李偉光，河南廣奧律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）湯某某，男，漢族，初中文化，農民。因涉嫌犯交通肇事罪于2014年3月14日被輝縣市公安局刑事拘留；同年3月26日被輝縣市公安局逮捕；同年4月1日被輝縣市公安局取保候審。因涉嫌犯非法采礦罪于同年9月3日被汝州市公安局刑事拘留；同年9月16日被汝州市公安局逮捕?，F(xiàn)羈押于汝州市看守所。
辯護人宋戰(zhàn)場、魏紅龍，河南廣奧律師事務所律師。
原審被告人張某某，男，漢族，初中文化，農民。因涉嫌犯非法采礦罪于2014年5月23日被汝州市公安局取保候審；因涉嫌犯非法采礦罪于同年9月3日被汝州市公安局刑事拘留；同年9月16日被汝州市公安局逮捕。同年11月5日被汝州市公安局取保候審。
辯護人王東明，河南倚天劍律師事務所律師。
河南省汝州市人民法院審理河南省汝州市人民檢察院指控被告人蘇某某、湯某某、張某某犯非法采礦罪，被告人湯某某犯交通肇事罪一案，于2014年11月4日作出（2014）汝刑初字第341號刑事判決。宣判后，被告人蘇某某、湯某某不服，提出上訴，汝州市人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。平頂山市人民檢察院指派檢察員蘆學國、李培政出庭支持抗訴，被告人蘇某某、湯某某、張某某到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
原判認定，2013年7月份以來，被告人蘇某某在未取得采砂許可證的情況下，擅自在汝州市紙坊鄉(xiāng)長阜街長東村南汝河北岸雇傭采砂工人、購買采礦設備投資開采河砂。被告人湯某某在該砂場負責日常生產經營，被告人張某某在該砂場負責協(xié)調本地關系。經查證，該砂場銷售金額共計354366元。2014年3月17日，蘇某某到汝州市公安局投案。同年4月14日，湯某某到汝州市公安局投案。同年4月15日，張某某到汝州市公安局投案。同年5月16日，蘇某某主動退回非法所得50000元。
原判認定上述事實的依據(jù)有被告人蘇某某、湯某某、張某某的供述，證人李某某、王某甲、趙某某、范某某、栗某某、馬某某、董某某、孔某某、王某已、林某、蘇某某的證言及相關書證、物證。
2014年3月13日21時許，被告人湯某某駕駛晉D26189號重型自卸貨車由南向北行駛至輝縣市薄亢路小北程村路段時，與行人路某某相撞，導致路某某當場死亡。事故發(fā)生后，被告人湯某某棄車逃逸。經法醫(yī)學鑒定，路艮秀死于重度顱腦損傷。經事故責任認定，湯某某承擔事故全部責任。同年3月14日，被告人湯某某向輝縣市公安局投案。同年3月27日，被告人湯某某賠償被害人路某某親屬各項費用共計235000元。
原判認定上述事實的依據(jù)有被告人湯某某的供述，證人郝某某、李某某、齊某某、秦某某的證言，輝縣市公安局交警大隊輝公交認字（2014）第S027號道路交通事故認定書，輝縣市公安局物證鑒定室（輝）公（法醫(yī)）鑒（尸體）字（2014）037號法醫(yī)學尸體檢驗鑒定報告，道路交通事故損害賠償調解書，諒解書、協(xié)議書及相關書證。
本院認為，上訴人蘇某某、湯某某、原審被告人張某某違反礦產資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法采礦罪，且系二人以上共同故意犯罪；上訴人湯某某違反交通管理運輸法規(guī)，發(fā)生重大交通事故，致一人死亡，且肇事后逃逸，其行為已構成交通肇事罪。蘇某某在共同犯罪中起主要作用，屬主犯。湯某某、張某某在共同犯罪中起次要作用，屬從犯，應當從輕、減輕處罰。蘇某某、湯某某、張某某在案發(fā)后自動到公安機關投案，如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕或者減輕處罰。湯某某在事故發(fā)生后，能夠積極賠償被害人親屬經濟損失，取得被害人親屬的諒解，可酌情從輕處罰。湯某某在判決宣告前一人犯數(shù)罪，應數(shù)罪并罰。
關于蘇某某及其辯護人所提一審判決直接將非法所得數(shù)額作為量刑情節(jié)錯誤；原審法院未充分考慮其所具備的從輕、減輕情節(jié)，判決結果明顯過重的上訴意見。經查，在《中華人民共和國刑法修正案（八）》中對非法采礦罪進行了修改，原審直接將非法所得數(shù)額作為量刑情節(jié)并無不當，故蘇某某及其辯護人所提一審判決直接將非法所得作為量刑情節(jié)錯誤的上訴及辯護意見不能成立；蘇某某在共同犯罪中起主要作用，屬主犯，綜合考量其自首情節(jié)及社會危害性，原審判決適當。
關于湯某某及其辯護人所提一審判決直接將非法所得數(shù)額作為量刑情節(jié)錯誤；原審法院未充分考慮其所具備的從輕、減輕情節(jié)，判決結果明顯過重，其交通肇事后并未逃離現(xiàn)場的上訴意見。經查，在《中華人民共和國刑法修正案（八）》中對非法采礦罪進行了修改，原審直接將非法所得數(shù)額作為量刑情節(jié)并無不當；故湯某某及其辯護人所提一審判決直接將非法所得作為量刑情節(jié)錯誤的上訴及辯護意見不能成立；湯某某在共同犯罪中起次要作用，屬從犯；原審法院也已認定湯某某具有自首情節(jié)；被告人湯某某因自己的行為造成交通事故，導致被害人路艮秀當場死亡，事故發(fā)生后，湯某某棄車逃逸。經事故責任認定，湯某某承擔事故全部責任。且湯某某在事故發(fā)生后，未積極實施求助行為，而是逃離事故現(xiàn)場，其所述因害怕被害人家屬毆打才離開現(xiàn)場的供述無相關證據(jù)證實，其行為已構成交通肇事逃逸。綜合考量其自首情節(jié)及社會危害性，原審判決適當。
關于檢察機關抗訴所提原判適用法律錯誤的意見，經查，《中華人民共和國刑法》第六十四條 ?之規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！备鶕?jù)上述規(guī)定，被告人蘇某某在未取得采砂許可證的情況下，自2013年7月份至本案案發(fā)，擅自在汝州市紙坊鄉(xiāng)長阜街長東村南汝河北岸雇傭采砂工人、購買采礦設備投資開采河砂。銷售金額共計354366元，2014年5月16日，蘇某某主動退回非法所得50000元。尚有304366元違法所得未追繳，對此違法所得應予追繳。故檢察機關抗訴所提原判適用法律錯誤的意見成立，本院予以采納。
綜上，原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分、量刑適當、審判程序合法，但適用法律錯誤，依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條 ?第（二）項 ?和《中華人民共和國刑法》第三百四十三條 ?第一款 ?、第一百三十三條 ?、第二十五條 ?第一款 ?、第五十二條 ?、第五十三條 ?、第六十四條 ?、第六十七條 ?第一款 ?、七十二條第一款 ?、第七十三條 ?第二、三款之規(guī)定，判決如下:
一、駁回上訴人（原審被告人）蘇某某、湯某某的上訴。維持河南省汝州市人民法院（2014）汝刑初字第341號刑事判決中第一項，即被告人蘇某某犯非法采礦罪，判處有期徒刑二年，并處罰金十萬元；第二項，即被告人湯某某犯非法采礦罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金六萬元；犯交通肇事罪判處有期徒刑二年六個月；兩罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣六萬元；第三項，即被告人張某某犯非法采礦罪，判處有期徒刑一年四個月，緩刑一年六個月，并處罰金四萬元。
二、對被告人蘇某某主動退回違法所得50000元依法予以沒收；
三、對三被告人其余違法所得304366元繼續(xù)予以追繳。
本判決為終審判決。

本院認為，上訴人蘇某某、湯某某、原審被告人張某某違反礦產資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法采礦罪，且系二人以上共同故意犯罪；上訴人湯某某違反交通管理運輸法規(guī)，發(fā)生重大交通事故，致一人死亡，且肇事后逃逸，其行為已構成交通肇事罪。蘇某某在共同犯罪中起主要作用，屬主犯。湯某某、張某某在共同犯罪中起次要作用，屬從犯，應當從輕、減輕處罰。蘇某某、湯某某、張某某在案發(fā)后自動到公安機關投案，如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕或者減輕處罰。湯某某在事故發(fā)生后，能夠積極賠償被害人親屬經濟損失，取得被害人親屬的諒解，可酌情從輕處罰。湯某某在判決宣告前一人犯數(shù)罪，應數(shù)罪并罰。
關于蘇某某及其辯護人所提一審判決直接將非法所得數(shù)額作為量刑情節(jié)錯誤；原審法院未充分考慮其所具備的從輕、減輕情節(jié)，判決結果明顯過重的上訴意見。經查，在《中華人民共和國刑法修正案（八）》中對非法采礦罪進行了修改，原審直接將非法所得數(shù)額作為量刑情節(jié)并無不當，故蘇某某及其辯護人所提一審判決直接將非法所得作為量刑情節(jié)錯誤的上訴及辯護意見不能成立；蘇某某在共同犯罪中起主要作用，屬主犯，綜合考量其自首情節(jié)及社會危害性，原審判決適當。
關于湯某某及其辯護人所提一審判決直接將非法所得數(shù)額作為量刑情節(jié)錯誤；原審法院未充分考慮其所具備的從輕、減輕情節(jié)，判決結果明顯過重，其交通肇事后并未逃離現(xiàn)場的上訴意見。經查，在《中華人民共和國刑法修正案（八）》中對非法采礦罪進行了修改，原審直接將非法所得數(shù)額作為量刑情節(jié)并無不當；故湯某某及其辯護人所提一審判決直接將非法所得作為量刑情節(jié)錯誤的上訴及辯護意見不能成立；湯某某在共同犯罪中起次要作用，屬從犯；原審法院也已認定湯某某具有自首情節(jié)；被告人湯某某因自己的行為造成交通事故，導致被害人路艮秀當場死亡，事故發(fā)生后，湯某某棄車逃逸。經事故責任認定，湯某某承擔事故全部責任。且湯某某在事故發(fā)生后，未積極實施求助行為，而是逃離事故現(xiàn)場，其所述因害怕被害人家屬毆打才離開現(xiàn)場的供述無相關證據(jù)證實，其行為已構成交通肇事逃逸。綜合考量其自首情節(jié)及社會危害性，原審判決適當。
關于檢察機關抗訴所提原判適用法律錯誤的意見，經查，《中華人民共和國刑法》第六十四條 ?之規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理?！备鶕?jù)上述規(guī)定，被告人蘇某某在未取得采砂許可證的情況下，自2013年7月份至本案案發(fā)，擅自在汝州市紙坊鄉(xiāng)長阜街長東村南汝河北岸雇傭采砂工人、購買采礦設備投資開采河砂。銷售金額共計354366元，2014年5月16日，蘇某某主動退回非法所得50000元。尚有304366元違法所得未追繳，對此違法所得應予追繳。故檢察機關抗訴所提原判適用法律錯誤的意見成立，本院予以采納。
綜上，原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分、量刑適當、審判程序合法，但適用法律錯誤，依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條 ?第（二）項 ?和《中華人民共和國刑法》第三百四十三條 ?第一款 ?、第一百三十三條 ?、第二十五條 ?第一款 ?、第五十二條 ?、第五十三條 ?、第六十四條 ?、第六十七條 ?第一款 ?、七十二條第一款 ?、第七十三條 ?第二、三款之規(guī)定，判決如下:

一、駁回上訴人（原審被告人）蘇某某、湯某某的上訴。維持河南省汝州市人民法院（2014）汝刑初字第341號刑事判決中第一項，即被告人蘇某某犯非法采礦罪，判處有期徒刑二年，并處罰金十萬元；第二項，即被告人湯某某犯非法采礦罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金六萬元；犯交通肇事罪判處有期徒刑二年六個月；兩罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣六萬元；第三項，即被告人張某某犯非法采礦罪，判處有期徒刑一年四個月，緩刑一年六個月，并處罰金四萬元。
二、對被告人蘇某某主動退回違法所得50000元依法予以沒收；
三、對三被告人其余違法所得304366元繼續(xù)予以追繳。

審判長：史偉平
審判員：馬繼勇
審判員：李小康

書記員：黃央央