新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院

刑 事 判 決 書

（2021）新40刑終6號

原公訴機(jī)關(guān)新疆維吾爾自治區(qū)（以下簡稱新疆）伊寧市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）陸某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，高中文化，機(jī)械技術(shù)員，戶籍所在地廣東省中山市，捕前住廣東省珠海市。2019年11月19日因涉嫌非法經(jīng)營被新疆伊寧市公安局網(wǎng)上追逃，同日被廣東省中山市公安局坦洲分局抓獲，臨時(shí)羈押于廣州市第三看守所，同年12月5日被新疆伊寧市公安局刑事拘留，12月26日經(jīng)新疆伊寧市人民檢察院批準(zhǔn)逮捕?，F(xiàn)羈押于新疆伊寧市看守所。

辯護(hù)人周利利，新疆賽德律師事務(wù)所律師。

辯護(hù)人李琰，新疆賽德律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告人）王璧陸某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，小學(xué)文化，個(gè)體工商戶，戶籍所在地廣東省揭陽市，捕前住廣東省深圳市龍華區(qū)。2019年11月12日因涉嫌非法經(jīng)營被新疆伊寧市公安局網(wǎng)上追逃，當(dāng)日被深圳市公安局龍城派出所抓獲，臨時(shí)羈押于深圳市寶安區(qū)看守所，同年12月5日被新疆伊寧市公安局刑事拘留，12月26日經(jīng)新疆伊寧市人民檢察院批準(zhǔn)逮捕?，F(xiàn)羈押于新疆伊寧市看守所。

辯護(hù)人李軍，新疆同濟(jì)律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告人）姚煜河，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，中專文化，個(gè)體工商戶，戶籍所在地廣東省廣州市，住廣東省東莞市。2019年11月22日因涉嫌非法經(jīng)營被新疆伊寧市公安局網(wǎng)上追逃，當(dāng)日被廣東省東莞市公安局松山湖分局紅棉派出所抓獲，臨時(shí)羈押于東莞市看守所，同年12月5日被新疆伊寧市公安局刑事拘留，12月26日經(jīng)新疆伊寧市人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。現(xiàn)羈押于新疆伊寧市看守所。

辯護(hù)人彭保衛(wèi)，新疆瑞保律師事務(wù)所律師。

新疆伊寧市人民法院審理新疆伊寧市人民檢察院指控原審被告人陸某某、王璧陸某某、姚煜河犯非法經(jīng)營罪一案，于2020年11月19日作出（2020）新4002刑初605號刑事判決，原審被告人陸某某、王璧陸某某、姚煜河不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護(hù)人意見，認(rèn)為本案事實(shí)清楚，決定不開庭審理?，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定，2019年7月31日至8月23日期間，被告人陸某某妻哥陳某（在逃）在國外或港澳根據(jù)國內(nèi)“小眾”需要組織貨源，安排雪茄煙進(jìn)入新疆霍爾果斯市口岸中哈合作區(qū)。雪茄煙到達(dá)國內(nèi)后，由李某1（另案處理）組織背包客前往謝琨經(jīng)營的“香港光輝名品店”倉庫，以數(shù)次進(jìn)出口岸，積少成多的方式，把事先備好的雪茄煙帶出口岸，每帶出1盒雪茄煙，李某1向背包客支付20元“好處費(fèi)”。在此期間，被告人陸某某共同參與非法經(jīng)營國外雪茄煙，由李某1從新疆發(fā)貨，被告人陸某某以其自己的名義與被告人王璧陸某某進(jìn)行轉(zhuǎn)售，被告人王璧陸某某再轉(zhuǎn)售給其他人。被告人姚煜河也多次從李某1處購買雪茄煙進(jìn)行轉(zhuǎn)售。具體事實(shí)如下：

一、2019年8月，被告人陸某某在未取得煙草專賣經(jīng)營許可證的情況下，通過微信向被告人王璧陸某某非法銷售外國雪茄煙，并通過李某1（另案處理）以物流快遞的方式直接從新疆向被告人王璧陸某某發(fā)貨。被告人陸某某向被告人王璧陸某某銷售了10余種品牌的雪茄煙，銷售金額達(dá)45萬元以上，違法所得2.05萬元。2019年11月25日，在陸某某廣東省珠海市香洲區(qū)暫住地、廣東省中山市坦洲鎮(zhèn)家中，查扣現(xiàn)金2萬元，查扣陸某某金色蘋果第七代手機(jī)1部、電話卡1個(gè)、黑色戴爾牌筆記本電腦1臺、信用卡14張，另收繳18種不同品牌雪茄煙共計(jì)2774支，黃鶴樓牌金色包裝香煙67條（每條10盒）。

二、2019年7月，被告人王璧陸某某在未取得煙草專賣經(jīng)營許可證的情況下，通過微信向被告人陸某某購買10余種品牌的外國雪茄煙，進(jìn)貨價(jià)值約40余萬元。加價(jià)后在朋友圈中進(jìn)行轉(zhuǎn)售，轉(zhuǎn)售金額達(dá)23.4615萬元，其中向李某2（微信號為XX昵稱：XXX）轉(zhuǎn)售三次計(jì)6.4萬元，向朱某（微信號XX昵稱：XXX）轉(zhuǎn)售二次計(jì)2.2萬元，向廖某（微信號XX昵稱：XXX）轉(zhuǎn)售一次計(jì)1.2萬元，向謝某1（微信號XX昵稱：XXX）轉(zhuǎn)售四次計(jì)11.56萬元，向微信號XX昵稱：XXX轉(zhuǎn)售一次計(jì)2.1015萬元，違法所得3萬余元。2019年11月22日，在王璧陸某某深圳市龍華區(qū)家中，查扣涉案現(xiàn)金2筆，共計(jì)43.2405萬元，查扣王璧陸某某藍(lán)色華為牌手機(jī)1部、黑色蘋果手機(jī)XsMax1部、U盤1個(gè)、快遞單4份、U盾2個(gè)、信用卡8張，另收繳6種不同品牌雪茄煙共計(jì)273支。

三、2019年8月，被告人姚煜河在未取得煙草專賣經(jīng)營許可證的情況下，通過微信從李某1處購買不同品牌的外國雪茄煙，進(jìn)貨價(jià)值35萬元左右，在加價(jià)后又分別向微信號為XX(昵稱:XX)、XX(昵稱:XX)、微信號XX(昵稱:XX)、微信號XX(昵稱:XX)等人進(jìn)行轉(zhuǎn)售，轉(zhuǎn)售金額達(dá)18.474萬元，違法所得3.648萬元。2019年11月25日，在姚煜河廣東省東莞市家中，查扣現(xiàn)金18萬元，查扣姚煜河蘋果XsMax手機(jī)1部、信用卡共18張，另收繳50種不同品牌雪茄煙共計(jì)7341支、煙標(biāo)1袋、空煙盒83個(gè)。

原判認(rèn)定的上述事實(shí)，有經(jīng)當(dāng)庭舉證質(zhì)證的常口信息、扣押清單、抓獲經(jīng)過、破案經(jīng)過、微信交易記錄、搜查筆錄、扣押決定書、扣押清單、辨認(rèn)筆錄等書證；證人楊某、強(qiáng)某、劉某、何某1、李某1、謝某1、莫某、朱某、李某3、孫某、顧某、馬某、何某2、張某、謝某2等人的證言；被告人陸某某、王璧陸某某、姚煜河的供述與辯解；涉案物品估價(jià)結(jié)論書及視聽資料等證據(jù)在案佐證。

原判認(rèn)為，被告人陸某某、王璧陸某某、姚煜河違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。被告人陸某某非法經(jīng)營數(shù)額為45萬余元，違法所得2.05萬元；被告人王璧陸某某非法經(jīng)營數(shù)額為23.4615萬元，違法所得3萬余元；被告人姚煜河非法經(jīng)營數(shù)額為18.474萬元，違法所得3.648萬元。三被告人歸案后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從輕處罰。對于被告人王璧陸某某的辯護(hù)人提出公訴機(jī)關(guān)指控的非法經(jīng)營數(shù)額中向李某2的轉(zhuǎn)售金額存在重復(fù)計(jì)算的辯護(hù)意見。經(jīng)查，被告人王璧陸某某在2019年12月18日16時(shí)40分偵查機(jī)關(guān)對其進(jìn)行訊問的筆錄中，其先行供述與之后偵查機(jī)關(guān)要求其通過手機(jī)微信記錄，核對向李某2轉(zhuǎn)售雪茄煙的具體情況，銷售金額前后能夠吻合，故對上述辯護(hù)意見不予采納。對于被告人姚煜河的辯護(hù)人提出不應(yīng)按照35萬余元認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額的辯護(hù)意見。經(jīng)查，35萬余元系被告人姚煜河從李某1處購買雪茄煙的進(jìn)貨價(jià)值，并非銷售金額，被告人姚煜河的實(shí)際銷售金額為18.474萬元，非法經(jīng)營數(shù)額應(yīng)以銷售金額18.474萬元來認(rèn)定，故對上述辯護(hù)意見予以采納。根據(jù)三被告人在本案中所起的作用，不宜以從犯進(jìn)行區(qū)分，就各自的非法經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額來看，被告人陸某某屬情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人王璧陸某某、姚煜河屬情節(jié)嚴(yán)重，公訴機(jī)關(guān)對被告人陸某某的量刑建議無事實(shí)和法律依據(jù)，不予支持；另對被告人王璧陸某某及姚煜河的量刑，應(yīng)綜合其犯罪情節(jié)，案發(fā)后被扣押的未銷售雪茄煙數(shù)量，酌情予以考慮。據(jù)此，原判判決：一、被告人陸某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金人民幣50,000元。二、被告人王璧陸某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣70,000元。三、被告人姚煜河犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣70,000元。四、扣押被告人陸某某在案現(xiàn)金2萬元、金色蘋果第七代手機(jī)1部、電話卡1個(gè)、涉案18種不同品牌2774支雪茄煙，黃鶴樓牌金色包裝香煙67條予以沒收；扣押被告人王璧陸某某在案現(xiàn)金43.2405萬元（其中23.4615萬元予以沒收，其他款項(xiàng)由扣押機(jī)關(guān)依法處理）、藍(lán)色華為牌手機(jī)1部、黑色蘋果手機(jī)XsMax1部、快遞單4份、涉案6種不同品牌273支雪茄煙予以沒收；扣押被告人姚煜河在案現(xiàn)金18萬元、蘋果XsMax手機(jī)1部、涉案50種不同品牌7341支雪茄煙、煙標(biāo)1袋、空煙盒83個(gè)予以沒收。上述財(cái)產(chǎn)未隨案移送，由扣押、保存機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處理。

陸某某上訴提出，對13名證人證言有異議，證言未涉及到本人，其在本案中起次要作用，對一審法院判定其系主犯有異議；對涉案金額認(rèn)定有異議，王璧陸某某第二次采購的1.9萬元未交易成功，分兩筆退回，涉案金額應(yīng)為43.1萬元左右，并非45萬元；到案后一直坦白事實(shí)，認(rèn)罪悔罪，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度未得到體現(xiàn)；查扣的2萬元現(xiàn)金應(yīng)屬主動上繳非法所得；系初犯、偶犯，交易次數(shù)和人數(shù)少，社會危害性較輕，一審判處刑期過重，要求二審從輕判處。

其辯護(hù)人的辯護(hù)意見,1.本案三被告人不屬于共同犯罪，是各自獨(dú)立的犯罪，不宜合并審理。2.陸某某實(shí)施的煙草銷售行為、收款行為均在廣東省珠海市，伊寧市無管轄權(quán)，程序違法。3.陸某某供述非法銷售煙草數(shù)額45萬元無其他證據(jù)印證，只有被告人供述，依據(jù)王璧陸某某的訊問筆錄證明其通過自己的銀行卡和其弟媳黃某的銀行卡，向陸某某支付購煙款共計(jì)19.26萬元。其中，王璧陸某某2019年8月9日向陸某某尾號6718賬號轉(zhuǎn)賬8萬元，黃某給陸某某尾號6718賬號轉(zhuǎn)賬三筆：1.92萬元、7萬元、2.34萬元。一審認(rèn)定非法經(jīng)營的銷售數(shù)額事實(shí)不清，證據(jù)不足，認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額有誤，請求二審法院予以糾正。4.陸某某有坦白情節(jié)，自愿認(rèn)罪，系初犯、偶犯，一審未貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，量刑畸重。綜上，陸某某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，非法經(jīng)營數(shù)額為16.9434萬元，屬于情節(jié)嚴(yán)重，且屬于危害程度不大的經(jīng)濟(jì)犯罪，懇請從輕處罰。

王璧陸某某上訴提出，1.歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，當(dāng)庭認(rèn)罪，有坦白情節(jié)，系初犯，一審判決未體現(xiàn)從輕從寬原則。2.作為雪茄愛好者通過微信認(rèn)識陸某某，不知曉其所售雪茄煙屬非法途徑所得，對自己銷售雪茄煙的行為觸犯法律不知情，主觀意識較弱，無犯罪動機(jī)。3.所購雪茄煙銷售對象屬于特定對象，并非以賺錢為主要目的，屬被動銷售，銷售金額23.4615萬元，總獲利3萬余元，對市場經(jīng)濟(jì)秩序危害較輕，不應(yīng)判定為情節(jié)嚴(yán)重。4.扣押在案現(xiàn)金43.2405萬元屬合法收入，與銷售雪茄煙無關(guān)，一審法院對陸某某按照非法獲利沒收錢款，對其按照銷售金額沒收23.4615萬元有失公平。綜上，懇求法院采納檢察機(jī)關(guān)量刑建議，對其改判一年六個(gè)月至二年六個(gè)月。

其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，1.一審判決部分事實(shí)不清，認(rèn)定王璧陸某某非法經(jīng)營數(shù)額23.4615元證據(jù)不足。其中，王璧陸某某供述2019年10月29日通過微信給李某2發(fā)了總金額2.35萬元送貨單，李某2如何付款，無證據(jù)印證，只有王璧陸某某的供述；給朱某、廖某、李大爺分別銷售雪茄煙2.2萬元、1.2萬元、2.1015萬元，無證據(jù)印證，只有王璧陸某某的供述，以上部分不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營數(shù)額。2.公訴機(jī)關(guān)以違法所得數(shù)額提出量刑建議并無不當(dāng)。《刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定，對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，法院應(yīng)當(dāng)采納檢察院指控的罪名和量刑建議，在一年六個(gè)月以上二年六個(gè)月以下量刑，一審法院對王璧陸某某判處有期徒刑三年六個(gè)月，適用法律錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。3.對王璧陸某某的量刑明顯不公，其不應(yīng)成為本案第二被告人。4.與本案關(guān)聯(lián)的李某1非法經(jīng)營案相比，本案量刑明顯過重。5.王璧陸某某系雪茄煙愛好者，有雪茄煙鑒賞能力，不知道向朋友轉(zhuǎn)售雪茄煙會觸犯法律，一審判決違背懲治與教育相結(jié)合的原則。綜上，王璧陸某某系初犯、偶犯，主觀惡性較小，建議對其改判并適用緩刑。

原審被告人姚煜河上訴提出，判刑過重，建議判處二年以下；對收繳50種不同品牌7341支雪茄煙認(rèn)定和沒收不當(dāng),并非未銷售品，屬個(gè)人收藏品，應(yīng)予退還；83個(gè)空煙盒中三個(gè)木質(zhì)保濕收納盒是合法收藏品，另外辦案機(jī)關(guān)扣押10條萬寶路香煙應(yīng)予退還。

其辯護(hù)人的辯護(hù)意見，1.非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成要求擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，而本案沒有證據(jù)證明姚煜河的行為擾亂當(dāng)?shù)責(zé)煵菔袌鲋刃颍楣?jié)嚴(yán)重。2.姚煜河的行為情節(jié)輕微，不宜認(rèn)定犯罪，可另案行政處理，一審判決適用法律錯(cuò)誤。3.姚煜河系二手車股東，有正當(dāng)職業(yè)，沒有犯罪的主觀故意，系初犯、偶犯，認(rèn)罪認(rèn)罰，主觀惡性不深，購買的雪茄煙在車友會內(nèi)部消費(fèi)，社會危害性較輕。4.姚煜河是雪茄愛好者，具有收藏和吸食愛好，50個(gè)品種7341支雪茄和83個(gè)煙盒不是贓物，是合法收藏品，不應(yīng)沒收，應(yīng)予返還。5.姚煜河與王璧陸某某共同上家李某1涉案判刑三年，對姚煜河的量刑應(yīng)低于50%為宜，以體現(xiàn)同案犯的公平性，建議改判二年以下有期徒刑并適用緩刑。

本院經(jīng)審理查明,原判認(rèn)定陸某某非法經(jīng)營的數(shù)額有誤，其他事實(shí)與原判認(rèn)定的事實(shí)相同。另查明，被告人李某1非法經(jīng)營一案已由伊寧市法院于2020年11月30日作出（2020）新4002刑初747號刑事判決，該案已生效。原審所采信的證據(jù)已當(dāng)庭出示、宣讀并質(zhì)證,證據(jù)確實(shí)、充分,本院對一審采信的證據(jù)予以確認(rèn)。二審期間，上訴人陸某某、王璧陸某某及其辯護(hù)人未提交新證據(jù)。偵查機(jī)關(guān)提供王璧陸某某手機(jī)微信聊天截圖及情況說明。上訴人姚煜河的辯護(hù)人向本院提交了10張照片,證實(shí)姚煜河儲存銷售雪茄煙場所在其經(jīng)營二手車的區(qū)域內(nèi)，具有公開性，主要向會所車友會內(nèi)部銷售，未對外銷售，不構(gòu)成擾亂市場。經(jīng)審查，該證據(jù)與本案無關(guān)聯(lián)性，不予采信。

關(guān)于上訴人陸某某辯護(hù)人所提本案管轄問題的辯護(hù)意見。經(jīng)查,《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第十五條、第十六條規(guī)定：刑事案件由犯罪地的公安機(jī)關(guān)管轄，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地。犯罪行為發(fā)生地，包括犯罪行為的實(shí)施地以及預(yù)備地、開始地、途徑地、結(jié)束地與犯罪行為有關(guān)的地點(diǎn)。涉案雪茄煙由背包客從霍爾果斯口岸帶出，上訴人陸某某、王璧陸某某、姚煜河用微信聯(lián)系銷售，經(jīng)物流運(yùn)達(dá)內(nèi)地，在伊寧市某托運(yùn)部郵寄時(shí)本案告破，根據(jù)本案犯罪行為的預(yù)備地等，由伊寧市公安局管轄并無不當(dāng)。該辯護(hù)意見不能成立，不予采納。

關(guān)于上訴人陸某某及其辯護(hù)人所提認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額事實(shí)不清、證據(jù)不足的上訴理由和辯護(hù)意見。經(jīng)查,原判認(rèn)定陸某某犯罪金額45萬元以上是概數(shù)，王璧陸某某供述從陸某某那進(jìn)了大概40萬元的雪茄煙，也是概數(shù)，只有被告人的供述，無其他證據(jù)予以佐證。王璧陸某某供述稱，通過其平安銀行卡給陸某某轉(zhuǎn)賬購買雪茄款大概10萬元左右，通過其弟媳黃某4071銀行卡轉(zhuǎn)過兩三筆，大概金額30萬元左右。在案印證證據(jù)有：偵查機(jī)關(guān)調(diào)取王璧陸某某尾號XXXX平安銀行卡交易明細(xì)顯示:2019年8月9日王璧陸某某給陸某某尾號XXXX建設(shè)銀行卡轉(zhuǎn)賬8萬元，2019年8月13日轉(zhuǎn)賬15.2萬元；黃某尾號XXXX工商銀行卡交易明細(xì)顯示:2019年7月17日、8月9日、10月11日黃某分別給陸某某尾號XXXX建設(shè)銀行卡轉(zhuǎn)賬三筆：2.34萬元、7萬元、1.92萬元，以上轉(zhuǎn)賬金額共計(jì)34.46萬元。根據(jù)以上證據(jù)認(rèn)定陸某某非法經(jīng)營數(shù)額為34.46萬元。該辯護(hù)意見成立，予以采納。

關(guān)于上訴人王璧陸某某辯護(hù)人所提認(rèn)定非法經(jīng)營數(shù)額事實(shí)不清、證據(jù)不足的辯護(hù)意見。經(jīng)查，除上訴人王璧陸某某的供述外，在案印證證據(jù)有：1.偵查機(jī)關(guān)調(diào)取黃某尾號XXXX工商銀行卡交易明細(xì)顯示:李某2尾號XXXX工商銀行卡2019年11月、11月3日、10月8日分別給黃某尾號XXXX工商銀行卡轉(zhuǎn)賬三筆：0.78萬元、3.27萬元、3.055萬元，王璧陸某某供述第三筆數(shù)額為2.35萬元，第三筆數(shù)額按有利于被告人原則認(rèn)定為2.35萬元，王璧陸某某向李某2轉(zhuǎn)售三次共計(jì)6.4萬元；2.偵查機(jī)關(guān)調(diào)取王璧陸某某尾號XXXX平安銀行卡交易明細(xì)顯示：2019年1月至7月期間朱某共向其轉(zhuǎn)款5次，其中7月17日轉(zhuǎn)款3.4萬元，按有利于被告人原則認(rèn)定王璧陸某某向朱某轉(zhuǎn)售金額為2.2萬元；3.李大爺（李某3）證言證實(shí)，其2018年7月至2019年8月期間以微信轉(zhuǎn)賬和現(xiàn)金方式11次向王璧陸某某支付2.6165萬元，按有利于被告人原則認(rèn)定王璧陸某某向李大爺轉(zhuǎn)售金額為2.1015萬元。4.偵查機(jī)關(guān)提取王璧陸某某手機(jī)微信聊天截圖顯示：2019年10月23日廖某給其微信轉(zhuǎn)賬1.2萬元。根據(jù)以上證據(jù)，認(rèn)定王璧陸某某非法經(jīng)營數(shù)額23.4615萬元的事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，辯護(hù)人的辯護(hù)意見不能成立，不予采納。

關(guān)于上訴人陸某某辯護(hù)人、姚煜河及其辯護(hù)人所提是否應(yīng)當(dāng)并案審理的上訴理由和辯護(hù)意見。經(jīng)查,根據(jù)法律規(guī)定，對被告人定罪量刑，依據(jù)的是事實(shí)和證據(jù)，事實(shí)清楚，證據(jù)充分的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人有罪并處以相應(yīng)的刑罰。就本案而言，其他人是否涉嫌犯罪，是否起訴追究，應(yīng)由偵查部門和檢察機(jī)關(guān)依照其職權(quán)來確定。人民法院對刑事案件實(shí)行的是不告不理，居中裁判的原則。本案無證據(jù)證實(shí)三上訴人與李某1主觀上有共同銷售雪茄煙的意思聯(lián)絡(luò)，客觀上實(shí)施共同的犯罪行為，三上訴人各自單獨(dú)銷售雪茄煙，不同環(huán)節(jié)的四人之間并不構(gòu)成共同犯罪，檢察機(jī)關(guān)未對李某1一并起訴，并不影響本案的公正處理。原審法院未區(qū)分主從犯，按照三上訴人的犯罪行為分別對其判處刑罰并無不當(dāng)。陸某某辯護(hù)人提出對三上訴人不應(yīng)并案審理，姚煜河辯護(hù)人提出李某1系非法經(jīng)營案中主犯，姚煜河和王璧陸某某系從犯，應(yīng)比照主犯對從犯調(diào)整刑期的辯護(hù)意見不能成立，不予采納。

關(guān)于上訴人陸某某辯護(hù)人、王璧陸某某及其辯護(hù)人、姚煜河辯護(hù)人所提是否構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的上訴理由和辯護(hù)意見。經(jīng)查，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第一款規(guī)定：“非法經(jīng)營煙草專賣品，非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的”應(yīng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，第二款規(guī)定“非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的”應(yīng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，第四條規(guī)定：非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價(jià)格的，按照其銷售或者購買的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額?！督忉尅返谌龡l對非法經(jīng)營煙草專賣品的行為，從非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額及非法經(jīng)營卷煙支數(shù)三個(gè)角度對非法經(jīng)營煙草專賣品行為“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)加以明確。行為人的犯罪行為涉及多個(gè)量刑的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，多個(gè)量刑評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)指向不同的量刑檔次時(shí)，應(yīng)就高認(rèn)定法定刑。公訴機(jī)關(guān)以上訴人違法所得對其提出量刑建議明顯不當(dāng)，違法所得應(yīng)作為罰金刑判罰標(biāo)準(zhǔn)，原審法院根據(jù)上訴人銷售雪茄煙價(jià)格認(rèn)定其非法經(jīng)營數(shù)額分別屬“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“情節(jié)嚴(yán)重”，并在該量刑幅度內(nèi)判處主刑，符合罪刑相適應(yīng)原則，并無不當(dāng)。該上訴理由和辯護(hù)意見于法無據(jù)，不予采納。

關(guān)于上訴人及其辯護(hù)人所提共同犯罪、返還涉案財(cái)物、量刑過重要求改判等上訴理由和辯護(hù)意見。經(jīng)查，上訴人各自向他人銷售雪茄煙，沒有共同犯罪故意，原審法院未區(qū)分主從犯，綜合王璧陸某某、姚煜河到案后認(rèn)罪態(tài)度、犯罪數(shù)額等情節(jié)，結(jié)合偵查機(jī)關(guān)扣押王璧陸某某、姚煜河未銷售雪茄煙數(shù)量，對二上訴人在量刑時(shí)已考慮從輕處罰，其辯護(hù)人要求改判并適用緩刑的上訴理由于法無據(jù)，不予采納。二審認(rèn)定上訴人陸某某犯罪數(shù)額雖然發(fā)生變化，但量刑幅度未發(fā)生變化，原審法院量刑時(shí)已考慮從輕處罰，上訴人陸某某及其辯護(hù)人要求改判的理由不能成立，不予采納?！缎谭ā返诹臈l規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)沒收。立法、司法解釋沒有明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)對違法所得作廣義上的理解，即不宜限制為獲利數(shù)額，而是包含經(jīng)營成本在內(nèi)的所有違法所得數(shù)額。王璧陸某某在偵查機(jī)關(guān)也供述稱，其出售雪茄煙非法獲利微信余額加上銀行卡里差不多24萬元，原判按銷售數(shù)額認(rèn)定王璧陸某某、姚煜河的違法所得，對倒賣的煙草專賣品和追繳到案的涉案財(cái)物所做的處理并無不當(dāng)。王璧陸某某認(rèn)為扣押在案現(xiàn)金屬合法收入，姚煜河及其辯護(hù)人要求返還的上訴理由及辯護(hù)意見不能成立，不予采納。

本院認(rèn)為，我國《煙草專賣法》第三條規(guī)定，國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進(jìn)出口依法實(shí)行專賣管理，并實(shí)行煙草專賣許可證制度。上訴人陸某某、王璧陸某某、姚煜河違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，在未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣零售許可證的情況下銷售雪茄煙，擾亂市場秩序，三上訴人非法經(jīng)營煙草專賣品的數(shù)額分別為34.46元、23.4615萬元、18.474萬元，陸某某行為屬“情節(jié)特別嚴(yán)重”，王璧陸某某、姚煜河行為屬“情節(jié)嚴(yán)重”，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)依法予以懲處。

綜上，原判對上訴人陸某某、王璧陸某某、姚煜河的定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，但對上訴人陸某某違法所得部分處理不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條、第四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第(二)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持伊寧市人民法院（2020）新4002刑初605號刑事判決的第一、二、三、四項(xiàng)。

二、扣除偵查機(jī)關(guān)已追繳到案現(xiàn)金2萬元，對上訴人（原審被告人）陸某某其余違法所得32.46萬元繼續(xù)追繳，上繳國庫。

本判決為終審判決。

審判長　　張智輝

審判員　　張明浩

審判員　　劉　婷

二〇二一年二月五日

書記員　　馬金納