（2019）川刑再14號(hào)

抗訴機(jī)關(guān)四川省人民檢察院。

原審被告人李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，四川省南江縣人，初中文化，南江縣元潭鎮(zhèn)涼水井村原黨支部書記，住四川省南江縣。2016年8月20日被刑事拘留，同年9月2日被取保候?qū)彛?017年12月14日被逮捕。因本案被判處有期徒刑一年，現(xiàn)已刑滿釋放。

指定辯護(hù)人張文樵，四川華敏律師事務(wù)所律師。

原審被告人李和成，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，四川省南江縣人，初中文化，南江縣元潭鎮(zhèn)人民政府原森林管護(hù)員，住四川省南江縣。2009年4月23日因犯玩忽職守罪被免予刑事處罰，2010年6月29日又因犯玩忽職守罪被判處拘役二個(gè)月，緩刑六個(gè)月。因本案被判處拘役二個(gè)月，緩刑三個(gè)月。

指定辯護(hù)人李善榮，四川督政律師事務(wù)所律師。

四川省南江縣人民法院審理四川省南江縣人民檢察院指控原審被告人李某某犯貪污罪、職務(wù)侵占罪，原審被告人李和成犯貪污罪一案，于2017年12月22日作出（2016）川1922刑初230號(hào)刑事判決。被告人李某某不服，提出上訴。四川省巴中市中級(jí)人民法院于2018年9月6日作出（2018）川19刑終63號(hào)刑事判決。該判決發(fā)生效力后，四川省人民檢察院認(rèn)為二審判決確有錯(cuò)誤，依照審判監(jiān)督程序向本院提出抗訴。本院經(jīng)審查后決定對(duì)本案進(jìn)行再審，并依法組成合議庭，于2019年10月11日公開開庭審理了本案。四川省人民檢察院指派檢察員羅娜出庭履行職務(wù)，原審被告人李某某及其指定辯護(hù)人張文樵、原審被告人李和成及其指定辯護(hù)人李善榮到庭參加訴訟。本案經(jīng)合議庭評(píng)議、審判委員會(huì)討論并作出決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。

四川省南江縣人民法院一審判決認(rèn)定，2011年4月至9月，被告人李某某、李和成等人利用協(xié)助政府或受政府委派具體落實(shí)巴陜高速公路建設(shè)征地工作的職務(wù)便利，合謀采取將屬于集體的3.59畝林地面積寫在私人名下的方式，套取巴陜高速公路林地補(bǔ)償資金并予以私分。李某某、李和成等人以何長(zhǎng)芬名義套取林地補(bǔ)償資金38799.20元、以王某名義套取林地補(bǔ)償資金17514.90元、以冷開松名義套取林地補(bǔ)償資金23279.60元，共計(jì)79593.70元。李某某個(gè)人獲款38799.20元，李和成個(gè)人獲款5000元。

2013年11月，南江縣元潭鄉(xiāng)人民政府將巴陜高速公路南江段項(xiàng)目涼水井村境內(nèi)的線外附屬工程（南江縣元潭鄉(xiāng)涼水井村老S101線改路恢復(fù)工程、涼水井大橋處人行道工程）委托給涼水井村實(shí)施。2014年1月，工程驗(yàn)收后，元潭鄉(xiāng)政府支付給涼水井村工程款267790元，同年4月通過(guò)元潭村轉(zhuǎn)支19500元工程款。李某某利用其擔(dān)任涼水井村村支書的職務(wù)便利，采取虛報(bào)支出的方式，將集體工程款164220元非法占為己有。

四川省南江縣人民法院一審判決認(rèn)為，被告人李某某、李和成利用協(xié)助政府或受政府委派從事公務(wù)的職務(wù)便利，與他人共謀侵占國(guó)家資金79593.70元，李某某個(gè)人獲款38799.20元，李和成個(gè)人獲款5000元，二被告人的行為均構(gòu)成貪污罪。李某某利用擔(dān)任村支部書記的職務(wù)便利，將集體財(cái)產(chǎn)164220元非法占為己有，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。李某某犯數(shù)罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。在李某某、李和成貪污犯罪中，李某某起主要作用，系主犯；李和成起次要作用，系從犯，對(duì)從犯依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。李和成到案后如實(shí)供述其罪行，具有坦白情節(jié)，依法可以從輕處罰。

四川省南江縣人民法院一審判決：一、被告人李某某犯貪污罪，判處有期徒刑七個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年，總和刑期一年七個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元，決定執(zhí)行有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元；二、被告人李和成犯貪污罪，判處拘役二個(gè)月，緩刑三個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元；三、被告人李某某、李和成在南江縣人民檢察院退繳的涉案贓款予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)。繼續(xù)追繳被告人李某某職務(wù)侵占所得贓款164220元。

李某某上訴稱，原判認(rèn)定李某某、李和成利用協(xié)助政府或受政府委派從事公務(wù)的職務(wù)便利，與他人共謀侵占國(guó)家林地征收補(bǔ)償資金79593.70元不當(dāng)，李某某主觀上是為集體建設(shè)，不構(gòu)成貪污罪；李某某個(gè)人承包了巴陜高速公路南江段項(xiàng)目涼水井村境內(nèi)的線外附屬工程，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

四川省巴中市中級(jí)人民法院二審判決認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)與一審一致。

四川省巴中市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，李某某系涼水井村支書，其與李和成等其他國(guó)家工作人員共謀將案涉集體林地補(bǔ)償資金記入個(gè)人名下予以私分，犯罪對(duì)象明確指向該村集體財(cái)產(chǎn)，李某某首先提議，掌握贓款并支配，實(shí)際分贓最多，應(yīng)認(rèn)定為主犯，李和成應(yīng)認(rèn)定為從犯。李某某主觀上具有非法占有村集體林地補(bǔ)償資金的故意，并有同案參與人李和成的供述及證人張某、廖某、王某證言證實(shí)。依照《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第三條的規(guī)定，本案李某某、李和成共謀將集體所涉林地補(bǔ)償資金據(jù)為己有的行為應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪。故原判認(rèn)定李某某、李和成侵占國(guó)家林地征收補(bǔ)償資金79593.7元的行為構(gòu)成貪污罪定性不當(dāng)，二審予以糾正。

四川省巴中市中級(jí)人民法院二審判決:一、撤銷四川省南江縣人民法院（2016）川1922刑初230號(hào)刑事判決；二、上訴人（原審被告人）李某某犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日,即自2017年12月14日起至2018年11月29日止）；三、原審被告人李和成犯職務(wù)侵占罪，判處拘役二個(gè)月，緩刑三個(gè)月（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算）；四、追繳上訴人（原審被告人）李某某、原審被告人李和成犯罪所得贓款，返還四川省南江縣元潭鎮(zhèn)涼水井村。

四川省人民檢察院抗訴稱，依照全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第九十三條第二款的解釋》規(guī)定，村民委員會(huì)等基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作，利用職務(wù)上的便利貪污公共財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪論處，李某某協(xié)助元潭鄉(xiāng)政府從事行政工作符合該解釋第四款“土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理”的規(guī)定，其身份應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論，李和成本身即為國(guó)家工作人員，林地征收補(bǔ)償費(fèi)用在元潭鄉(xiāng)政府撥付到?jīng)鏊寮w賬戶前仍然屬于鄉(xiāng)政府管理的國(guó)家資金，而非村集體資金，李某某、李和成等人共同犯罪行為的對(duì)象是國(guó)家財(cái)產(chǎn)，其二人的共同犯罪行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而均應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰，且應(yīng)并處罰金，二審判決認(rèn)定事實(shí)不清，定性和適用法律錯(cuò)誤，且取消罰金屬于量刑畸輕。

李某某及其指定辯護(hù)人辯稱，案涉林地補(bǔ)償款于集體資金，李某某處置林地補(bǔ)償款僅是行使村支書的職權(quán)，而并未利用協(xié)助政府從事行政管理工作的職務(wù)便利，不應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員，不構(gòu)成貪污罪；案涉工程是李某某自己私人承包的，故工程款應(yīng)由李某某獲得，李某某也不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

李和成及其指定辯護(hù)人辯稱，李和成未參與共謀，犯罪金額不大，認(rèn)罪態(tài)度好，案發(fā)后退還了全部贓款，請(qǐng)法庭依法判處。

經(jīng)本院再審審理查明的事實(shí)和證據(jù)與原審一致。

本院認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第九十三條第二款的解釋》規(guī)定：“村民委員會(huì)等基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的‘其他依照法律從事公務(wù)的人員’：……（四）土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；……。村民委員會(huì)等基層組織人員從事前款規(guī)定的公務(wù)，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物、挪用公款、索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的適用刑法第三百八十二條和第三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪、第三百八十五條和第三八十六條受賄罪的規(guī)定”，本案中，根據(jù)《中共元潭鄉(xiāng)委員會(huì)、元潭鄉(xiāng)人民政府關(guān)于的通知》等文件規(guī)定，李某某、李和成系工作領(lǐng)導(dǎo)小組成員，其職責(zé)包括負(fù)責(zé)監(jiān)督管理青苗林地的登記、補(bǔ)償核算及征地拆遷補(bǔ)償資金的管理使用等工作，因此李某某作為涼水井村村支書，協(xié)助元潭鄉(xiāng)政府從事林地征收補(bǔ)償費(fèi)用的相關(guān)行政工作，符合全國(guó)人大解釋第四款“土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理”的規(guī)定，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，其身份應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論，林地征收補(bǔ)償費(fèi)用在元潭鄉(xiāng)政府撥付到?jīng)鏊寮w賬戶前屬于鄉(xiāng)政府管理的國(guó)家資金，而非村集體資金，李某某與他人在政府撥付的補(bǔ)償款到?jīng)鏊寮w賬戶前共謀將部分補(bǔ)償款私分，其行為屬于利用職務(wù)上的便利貪污公共財(cái)物，應(yīng)當(dāng)以貪污罪論處，李某某辯稱其處置的是集體資金的理由不能成立。李和成作為政府森林管護(hù)員，系國(guó)家工作人員，其共同參與他人貪污林地補(bǔ)償款，也構(gòu)成貪污罪。

李某某利用擔(dān)任涼水井村村支書的職務(wù)便利，采取虛報(bào)支出的方式，將巴陜高速公路南江段項(xiàng)目涼水井村境內(nèi)的線外附屬工程的工程款中的164220元非法占為己有，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。李某某辯稱其工程是其自己私人承包的，經(jīng)查，相關(guān)承包協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要、工程款轉(zhuǎn)賬支票、領(lǐng)條等書證，參與工程協(xié)調(diào)、組織、實(shí)施的證人斯某、張某、黃某的證言，均證實(shí)案涉工程系被委托給涼水井村集體實(shí)施而非由個(gè)人承包，李某某的辯解意見(jiàn)不能成立。

綜上，原審被告人李某某、李和成利用協(xié)助政府從事林地征收的職務(wù)便利，共同侵占國(guó)家資金79593.70元，李某某個(gè)人獲款38799.20元，李和成個(gè)人獲款5000元，其二人的行為均已構(gòu)成貪污罪。李某某利用擔(dān)任村支部書記的職務(wù)便利，將集體財(cái)產(chǎn)164220元非法占為己有，數(shù)額較大，其行為還構(gòu)成職務(wù)侵占罪。李某某犯數(shù)罪，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。在李某某、李和成貪污的共同犯罪中，李某某起主要作用，系主犯；李和成起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕處罰。李和成到案后如實(shí)供述其罪行，具有坦白情節(jié)，依法可以從輕處罰?？乖V機(jī)關(guān)的抗訴意見(jiàn)成立，本院予以采納。二審判決認(rèn)定李某某、李和成共同犯罪行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，定罪不當(dāng)，本院予以糾正。

依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條、第三百八十三條、第二百七十一條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第一款、第十九條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百五十六條第一款、第二百三十六條第一款第二項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十四條第二款、第三百八十九條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷四川省巴中市中級(jí)人民法院（2018）川19刑終63號(hào)刑事判決；

二、原審被告人李某某犯貪污罪，判處有期徒刑七個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元；犯職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年；決定執(zhí)行有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年9月10日起至2021年3月9日止）；

三、原審被告人李和成犯貪污罪，判處拘役二個(gè)月，緩刑三個(gè)月，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。（緩刑考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算。鑒于其緩刑考驗(yàn)期之前已履行完畢，不再執(zhí)行）；

四、原審被告人李某某、李和成在南江縣人民檢察院退繳的涉案贓款予以沒(méi)收，上繳國(guó)庫(kù)，繼續(xù)追繳李某某職務(wù)侵占所得贓款164220元。

本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　任　冀　川

審判員　蔣　　　艷

審判員　盧　　　忠

二〇二〇年九月十日

書記員　楊爽(兼)