原公訴機關山東省東營市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）趙東煜，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生于山東省東營市，初中文化，勝利石油管理局臨盤采油廠職工，戶籍地東營市河口區(qū)，捕前住東營市東營區(qū)。因涉嫌犯故意傷害罪于2018年11月14被刑事拘留，同年11月22日被逮捕?，F(xiàn)羈押于山東省東營市河口區(qū)看守所。

辯護人徐同誠，北京盈科(濟南)律師事務所律師。

上訴人（原審被告人）博某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生于山東省東營市河口區(qū)，中專文化，山東省濱海公安局濱北分局宏安派出所協(xié)警，戶籍地東營市河口區(qū)，捕前住東營市河口區(qū)。因涉嫌犯故意傷害罪于2018年11月14被刑事拘留，同年11月22日被逮捕?，F(xiàn)羈押于山東省東營市河口區(qū)看守所。

辯護人孫海濤、單志遠（實習），北京市東元律師事務所律師。

山東省東營市中級人民法院審理東營市人民檢察院指控原審被告人趙東煜、博某犯故意傷害罪一案，于2020年１月16日作出（2019）魯05刑初13號刑事判決書。原審被告人趙東煜、博某均不服，分別提出上訴。本院受理后依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，依法訊問上訴人并聽取辯護人的辯護意見，認為該案事實清楚，決定不開庭審理。現(xiàn)已審理終結。

原審判決認定，2018年11月13日晚，被告人趙東煜、博某與趙某、楊某酒后到東營市河口區(qū)“東方明珠”KTV唱歌，期間再次喝酒。次日0時18分許，趙某通過“滴滴出行”約到被害人龐某駕駛的車牌號碼為魯Ｅ×××**的出租車，四人乘坐該出租車準備回家。因車費問題，四人與龐某在出租車內(nèi)發(fā)生爭執(zhí)，龐某將出租車停至河口區(qū)海盛路與運二街交叉路口處。同日0時28分許，趙東煜、博某在車內(nèi)擊打龐某頭部，龐某予以還擊，后趙東煜下車至駕駛室側打開車門，博某下車打開副駕駛側車門，二人共同對被害人龐某實施毆打。之后，趙東煜、博某共同將龐某拖拽至出租車外對龐某繼續(xù)實施拳打腳踢，在楊某、趙某及其他過路人的勸阻下才停止毆打。龐某先后被送至東營市河口區(qū)人民醫(yī)院和勝利油田中心醫(yī)院，經(jīng)搶救無效于2018年11月15日22時許死亡。趙東煜、博某事發(fā)后離開現(xiàn)場，趙東煜在行至勝利建工院內(nèi)時被公安人員抓獲，博某返回現(xiàn)場察看情況時被公安人員抓獲。經(jīng)鑒定，被害人龐某系重型顱腦損傷合并頸部脊髓損傷死亡。

上述事實，有經(jīng)原審庭審出示、質(zhì)證并確認的下列證據(jù)予以證實：

一、證人證言

1.楊某證實，2018年11月13日晚，趙東煜約了我和博某、趙某等人一起吃飯，趙東煜、博某喝了三杯多白酒，博某還喝了兩三杯啤酒。酒后又去了一家KTV唱歌，在KTV唱歌喝酒到凌晨12點多。趙某通過滴滴出行約了輛出租車送四人回家，當時我坐副駕駛，趙某坐司機正后方，趙東煜坐后排中間，博某坐副駕駛正后方。司機說我們四個人每到一個地方要10元，趙東煜和博某都覺得車費高，就跟司機吵起來，車沿著公路走了沒多遠，出租車司機把車停在路邊攆我們下車。趙東煜先火了，從后面伸手打司機的頭，博某見趙東煜動手了也伸手去打出租車司機，我就回身攔著趙東煜和博某，趙某也在后面拉著趙東煜。出租車司機還手打趙東煜和博某，趙東煜和博某見司機還敢還手就更惱火，二人一起下車，博某打開副駕駛車門隔著我打司機，趙東煜則把駕駛室車門打開繼續(xù)打出租車司機。我和趙某一直阻止他們。后來博某走到駕駛室那邊跟趙東煜一起把出租車司機拖到了車左后方，繼續(xù)對司機身上、頭部進行拳打腳踢。司機站起來往南走了三四米，又被二人追上打。我過去攔時，把趙東煜或博某其中一人推到一邊，另一個人一拳打在司機臉上，司機一下子就倒在了公路上，背部、后腦著地，趙東煜和博某又過去用腳踢。我見攔不住，就趴在了那司機身上護著，二人就不打了。過了一會兒，趙東煜、博某就離開了，我和趙某看到司機躺在地上喘粗氣，怕他被過往的車軋著，就一起把他拖到路邊。趙某打電話讓趙東煜、博某回來，趙東煜回來了，讓我們趕緊走，趙東煜一直往北走，我跟趙某就一直跟著他，當我們拐進路東一個油田單位大門時，警察到了，把我們帶到公安機關。

2.趙某證實的情況與楊某證言內(nèi)容基本一致。

3.王某1證實,我是出租車司機。2018年11月14日0時30分左右，我開出租車拉乘客行至河口區(qū)海盛路與運二路街口時，看到路口西南方向停著一輛出租車，有個穿藍色上衣的人坐在出租車左后側的地上，緊挨著左后側車門，有三名男子圍著那名穿藍色上衣的人拳打腳踢，具體有幾個人動手沒看清楚，還有一名穿黑色上衣的男子在車后面站著沒動手。我認出被打的男子是我認識的一個跑出租的，就停下車過去勸他們別打那個司機了。我下車往那邊走時，三名男子和穿藍上衣的司機都已經(jīng)站在出租車左后側三米左右的地方，其中有人用拳頭連續(xù)打那個司機的頭部，那個司機被其中一名男子一拳打在頭上，然后就直挺挺地向后倒下去，后背和后腦勺著地，我喊“別打了”，他們就不打了。那四個男子順著海盛路往北走了，我就報了警。

4.李某1證實，2018年11月14日0時，我叫了出租車，約0時20分時出租車接上我，行至河口區(qū)海盛路往河陽小區(qū)西門拐的路口時，出租車司機說前面有人打架，我看到一輛出租車車左后側有個男子蹲在公路上，有兩個男子對他拳打腳踢，另有一名男子在中間攔著，車后邊還站著一個人。后來，蹲著的男子突然站起來往南跑了四五米，打他的兩名男子追上去繼續(xù)對他拳打腳踢，拉架的男子也追去攔著，但沒攔住。原先蹲著的男子被那兩個人一下打倒在地，其中一名男子見狀不打了，另一個男子在被打男子倒地后還往他身上踢了幾腳，后被原先拉架的男子拉開。

5.崔某1證實，我是出租車司機。2018年11月14日0時30分許，聽到王某1在微信里說有出租車司機被打了，有在附近的就過去看看。我到現(xiàn)場后看到車牌號碼為魯Ｅ×××**出租車停在海盛路東邊，司機在車南側，頭靠在花池子上，頭上、臉上、衣服上都是血，呼呼地喘氣，喊他也沒有反應。警察到后詢問情況，王某1說三個打人的男青年順海盛路往北走了，警察就叫我一起去找那三個人，我們走到勝利建工那里，看到有三個人在建工大門里邊站著，就把他們抓了，警察問為什么打人，那三個人還不承認，但警察在他們身上找到了血跡，就把他們帶回派出所了。我步行回到打架現(xiàn)場，一個喝醉的男青年(博某)溜達過來，用手機照著看被打司機，現(xiàn)場的警察問他是干啥的，醉酒的男青年不服，警察把該男青年帶走了。

6.李某2證實，我是東營市公安局河口分局河口派出所民警。2018年11月14日0時40分，派出所接警后，我和其他出警人員趕赴現(xiàn)場，了解情況后展開抓捕。在勝利建工門口發(fā)現(xiàn)三名嫌疑人，帶回派出所。因警車已滿，無法一次乘坐，我返回現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)一名喝了酒的男子形跡可疑，問他出租車司機是不是被他們打的，該男子說不是，口氣很硬。該男子還下車看了看受傷司機，問他看什么，他說他愿意，說話很難聽。傷者去醫(yī)院走后，該男子要走，為防止嫌疑人逃跑，我讓出租車拉著我和該男子一起到派出所。經(jīng)過詢問，確認該男子叫博某。

7.文某證實，我是“東方明珠”KTV的業(yè)主。2018年11月13日晚，趙東煜等四人在我店內(nèi)唱歌并喝了10多瓶啤酒。我在下班途中，在路邊碰上楊某，楊某說趙東煜他們把出租車司機打了。

8.陳某證實,我是東營市河口區(qū)河通小區(qū)陳記私房菜的業(yè)主。2018年11月13日晚，趙東煜等人在我店里喝酒，每人喝了兩杯高粱酒。

9.王某2證實，2018年11月14日凌晨，我接到另一個出租車司機的電話，說車牌號碼為魯Ｅ×××**出租車的司機被打了，我正好有該出租車司機妻子的電話，就打電話告訴她了。

10.崔某2證實，我是龐某的妻子。2018年11月14日0時56分，我在家中睡覺，接到一個電話說我丈夫在鳳凰城跟人打架了，我給我弟弟崔某3打了電話，就開車趕了過去。到了那里，我看到我丈夫腳朝西躺在出租車南邊的公路上，頭上、身上、羽絨服上都是血，喘氣的聲音很大，喊他也沒反應，就和我弟弟一起把他送到了河口區(qū)人民醫(yī)院，醫(yī)生說頭部受傷很嚴重，沒有救過來的希望了。后來，轉(zhuǎn)到勝利中心醫(yī)院，檢查后還是說沒有救過來的可能性，醫(yī)生使用呼吸機維持到15日晚上10：17分，我丈夫就去世了。另證實，丈夫龐某大約十年前患上了牛皮癬，一直治療但沒去根，頸椎活動受限，低頭、扭頭不太靈活。

11.崔某3證實的情況與崔某2證言內(nèi)容基本一致。

二、勘驗、檢查、提取、辨認筆錄

1.現(xiàn)場勘驗筆錄及照片證實，案發(fā)后，公安機關對現(xiàn)場進行了勘驗并制作了照片。在現(xiàn)場及車牌號碼為魯Ｅ×××**的出租車內(nèi)提取多處血跡，并提取了車內(nèi)行車記錄儀的內(nèi)存卡。

2.檢查筆錄證實，公安機關對趙東煜、博某、趙某、楊某進行了人身檢查，在趙東煜右耳廓、左某、手指等處見6處表皮剝脫或皮下出血，博某頭面部見4處表皮剝脫，四人所穿衣服、鞋子等處均見不同程度的暗紅色斑跡。并對四人所穿衣物、血樣、受傷部位的暗紅色血跡及雙手指甲擦拭物進行了提取。

3.辨認筆錄證實，楊某、趙某分別辨認出龐某即是被趙東煜、博某打傷的出租車司機；文某辨認出趙東煜、博某、趙某、楊某；崔某3辨認出博某；趙東煜對毆打出租車司機的地點進行了指認。

三、鑒定意見

1.山東省東營市公安局河口分局刑事科學技術鑒定書證實，被害人龐某頭面部、四肢、胸腹部等處存在大量表皮剝脫或皮下出血、皮膚裂創(chuàng)。顱骨骨折，第七頸椎椎體橫斷，局部見粉碎性骨折片。第一頸椎到第六胸椎橫突周肌肉組織出血，平第七頸椎見左側硬脊膜破裂，硬脊膜下出血，脊髓3/4挫碎斷裂，頸2至頸6脊髓后側硬脊膜外出血，脊髓外觀變粗大，軟脊膜較緊；說明頸部脊髓損傷嚴重；結合現(xiàn)場勘驗、案情調(diào)查及醫(yī)院病歷材料，綜合分析認為龐某系重型顱腦損傷合并頸部脊髓損傷死亡。

2.山東省東營市公安局司法鑒定中心鑒定書證實，（1）送檢的趙東煜的右手部２處、黑色皮衣2處、運動褲1處、左鞋內(nèi)側1處的暗紅色斑跡均檢出人血，與龐某在D8S1179等15個基因座基因型相同，似然比率為3.90×1019。（2）送檢的博某右手部3處、外套右袖口１處、黑色長袖T恤１處、運動鞋上２處的暗紅色斑跡均檢出人血，與龐某在D8S1179等15個基因座基因型相同，似然比率為3.90×1019。（3）趙東煜的左手指甲擦拭物、右手指甲擦拭物中檢出混合基因型，包含龐某、趙東煜的DNA分型。（4）龐某尸血是崔某2之女龐明婷生物學父親的親權指數(shù)為1.52×101１。

3.山東省東營市公安司法鑒定中心檢驗報告證實，從龐某心血中未檢出甲拌磷、敵敵畏等藥物成分。

4.公安部物證鑒定中心鑒定書證實，被害人龐某左側面部有印痕一處，經(jīng)鑒定可以由案發(fā)時趙東煜右腳穿的品種的鞋形成。

5.公安部物證鑒定中心鑒定書證實，公安機關提取趙東煜、博某、趙某、楊某的語音各一份備檢。公安部物證鑒定中心將4份語音檢材與偵查機關從滴滴出行科技有限公司調(diào)取到的被害人龐某的手機發(fā)送至后臺的現(xiàn)場錄音進行比對檢驗，檢驗出趙東煜和楊某的聲音，但無法判斷出博某和趙某的聲音。

四、書證

1.山東省東營市急救中心派車單、“120”轉(zhuǎn)診登記表證實，急救指揮中心于2018年11月14日0：40接到呼救電話，呼救電話為189××******（系王某1的手機號碼），當日3：00患者轉(zhuǎn)中心醫(yī)院。

2.山東省東營市河口區(qū)人民醫(yī)院門診病歷、勝利油田中心醫(yī)院門診病歷證實,被害人龐某住院診斷及病理診斷情況。勝利油田中心醫(yī)院診斷為：（1）閉合性顱腦損傷特重型。（2）創(chuàng)傷性硬膜下出血。（3）創(chuàng)傷性蛛網(wǎng)膜下腔出血。（4）多發(fā)顱骨骨折。（5）面部軟多發(fā)組織損傷。（6）銀屑病。（7）強直性脊柱炎。

3.山東大學齊魯醫(yī)院病理科、齊魯醫(yī)學檢驗所尸解標本病理檢查報告書證實，對解剖的被害人的腦、脊髓、心臟等器官進行病理診斷，腦、脊髓實質(zhì)挫傷，肺部肺炎、氣腫改變、多臟器淤血水腫改變。

4.趙某提供的手機截圖證實，2018年11月14日凌晨，趙某通過滴滴打車的方式約到被害人龐某駕駛的出租車。

5.崔某2提供的龐某的手機通話記錄截屏證實，當晚電話聯(lián)系的情況，與趙某提供的截屏信息相互印證。

6.趙東煜、博某、趙某、楊某的手機通話記錄證實，四人的手機與出租車司機的通話及相互之間的通話情況。

7.接處警經(jīng)過、破案經(jīng)過、接處警綜合單證實，公安人員接警后出警并偵破案件情況。

8.戶籍證明證實，趙東煜、博某與被害人龐某的年齡等身份信息。

五、視聽資料

1.滴滴平臺的錄音光盤。記錄了本案發(fā)生、發(fā)展的過程，與證人楊某、趙某證實的情節(jié)基本印證一致。

2.魯Ｅ×××**出租車行車記錄儀視頻。顯示有三人圍在被打司機所駕駛的出租車的左后方，一人在阻攔，一人有打人動作。結合衣著，認定打人者為趙東煜，楊某在阻攔，趙某在出租車右后方。

3.出警抓獲趙東煜、趙某、楊某的錄像。顯示趙東煜被抓后，一直與公安人員爭吵，不承認打人。

六、被告人供述和辯解

1.趙東煜供述，當晚由于酒喝的太多，很多細節(jié)都記不清了，我記得在車內(nèi)與司機爭吵后，很生氣，就和博某下車，我沖到駕駛室那邊打開車門，與司機面對面，我掐司機的脖子，司機也掐我的脖子，我又朝司機身上打了幾拳，還看到博某從副駕駛位置先用手幫我拉司機掐我的手，沒拉開后用拳頭往司機身上打。后來我抓著司機的上衣領子將司機從車上拖下來，并打司機。后來博某在司機背后雙手從司機腋下反手扣著司機的肩膀往后拽，我從前面雙手摁著司機的肩膀往后推。將司機摁在地上后，我二人又對其拳打腳踢，打了約3分鐘左右，司機不還手了。后來怎么離開的現(xiàn)場記不清了，再后來在勝利建工門里面被警察抓住了。

2.博某供述，我當晚喝多了，只記得坐上出租車，后來不知道是誰和司機吵架，再后來停了車，出租車司機躺在地上，印象里趙東煜打司機的頭部，趙某或楊某在拉我。趙東煜停手后，楊某和趙某將司機抬到一邊，然后各自走的。走了以后，楊某或趙某打電話讓我回現(xiàn)場，我就回去了，后來就坐車去了派出所。

原審判決認為，被告人趙東煜、博某故意傷害他人身體，致一人死亡，其行為均構成故意傷害罪。被告人趙東煜、博某共同賠償被害人經(jīng)濟損失，取得了被害人親屬的諒解，認罪態(tài)度較好，均可對其酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第二款、第二十五條第一款、第六十一條之規(guī)定，以故意傷害罪判處被告人趙東煜有期徒刑十一年；以故意傷害罪判處被告人博某有期徒刑十一年。

宣判后，被告人趙東煜以“沒有故意傷害的主觀意圖，不構成故意傷害罪，其行為構成過失致人死亡罪；案發(fā)后在現(xiàn)場附近等候公安機關處理，沒有實施暴力抗拒行為，應認定自首；被害人的死亡與其擊打行為的關聯(lián)度存在多種懷疑，一審判決定罪錯誤，量刑過重，請求在十年以下予以量刑”為由，被告人博某以“無法認定其有毆打被害人的行為；被害人本身有過錯；被害人的死亡系一果多因；其具有自首情節(jié)，系從犯；案發(fā)時處于醉酒狀態(tài)，且系激情犯罪，一審判決量刑過重，請求在三年以上十年以下量刑”為由，分別提出上訴。

趙東煜的辯護人提出如下辯護意見：一審判決認定趙東煜構成故意傷害罪屬于定罪錯誤，其行為構成過失致人死亡罪；趙東煜主觀上沒有傷害龐某身體健康的故意，一審判決趙東煜構成故意傷害罪，屬于認定事實錯誤；被害人龐某的死亡系一果多因；被害人具有過錯，導致事件發(fā)生；趙東煜具有自首情節(jié)，屬于激情犯罪，其親屬對被害人作出了最大限度的賠償，一審判決量刑不當。

博某的辯護人提出如下辯護意見：一審判決認定的事實和證據(jù)，達不到“案件事實清楚、證據(jù)確實、充分”的證明標準，且不能排除合理懷疑，無法認定被告人博某毆打被害人龐某；一審判決遺漏龐某被擊倒的事實，而這一事實足以影響定罪量刑，沒有證據(jù)證明被害人龐某的死亡與上訴人博某的故意傷害行為之間有必然的因果關系；龐某的死亡存在一果多因的情形；被害人具有過錯，博某具有自首情節(jié)，系從犯，一審判決量刑畸重。

經(jīng)二審審理查明的事實、證據(jù)與一審相同。

關于上訴人趙東煜及其辯護人所提“定罪錯誤”和“不構成故意傷害罪而是構成過失致人死亡罪”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，結合現(xiàn)有證據(jù)可以證實趙東煜對被害人進行了連續(xù)擊打，且在車上打完后，又將被害人拉出車外繼續(xù)毆打，其故意傷害的主觀故意明確，客觀上實施了故意傷害的行為。故該上訴理由和辯護意見不能成立。

關于上訴人博某及其辯護人所提“無法證實博某毆打被害人，無法證明被害人龐某的死亡與博某的故意傷害行為有必然的因果關系”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，對于博某實施的故意傷害行為，有證人楊某、趙某、王某1、李某1的證言，四名證人的證言基本一致，可以較好的證實案發(fā)當時現(xiàn)場的情況，二審中博某亦承認在將被害人拉出車后對其進行了毆打，結合在案的其它證據(jù)足以認定，因兩上訴人的共同毆打行為，最終造成了被害人倒地死亡。故該上訴理由和辯護意見不能成立。

關于上訴人博某及二上訴人的辯護人所提“被害人龐某的死亡系一果多因”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，鑒定意見證實，龐某系重型顱腦損傷合并頸部脊髓損傷死亡，結合證人證言、滴滴平臺錄音等證據(jù)，可以證實二上訴人將被害人擊倒在地是造成其顱腦及頸部損傷的原因，被害人的自身疾病及救治行為等均不能切斷該原因與被害人死亡之后果之間的聯(lián)系。故該上訴理由和辯護意見不能成立。

關于上訴人博某及二上訴人的辯護人提出的“被害人有過錯”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，被害人確有不打計價器隨意要價的行為，但該行為雖有不妥，卻不足以構成刑法意義上的過錯。故該上訴理由和辯護意見不能成立。

關于上訴人趙東煜、博某及其辯護人提出的“系自首”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，證人證言及抓捕錄像均證實，趙東煜案發(fā)后離開現(xiàn)場，在被抓獲時與警察爭吵，不承認有傷害他人的行為，不符合自首的構成要件；證人證言證實博某在現(xiàn)場被發(fā)現(xiàn)后，被公安人員詢問時不承認打人事實，其行為不符合自首的構成要件。故上訴人趙東煜、博某及其辯護人所提該上訴理由和辯護意見均不能成立。

關于上訴人趙東煜所提“量刑重”及其辯護人提出的“趙東煜的親屬對被害人作出了最大限度的賠償，一審判決量刑不當”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，一審判決已對趙東煜賠償被害人經(jīng)濟損失，取得了被害人親屬諒解的情節(jié)予以考量，二審不予重復評價。趙東煜故意傷害他人身體，造成一人死亡的嚴重后果，一審綜合評判各方面情節(jié)，已對其從輕處罰，量刑并無不當。故該上訴理由和辯護意見不能成立。

關于上訴人博某及其辯護人所提“博某系從犯，量刑過重”的上訴理由和辯護意見，經(jīng)查，上訴人趙東煜、博某均實施了故意傷害行為，最終導致了被害人被傷害致死的后果，在共同犯罪中二人作用相當，均系主犯。故該上訴理由和辯護意見不能成立。

本院認為，上訴人趙東煜、博某故意傷害他人身體，其行為均構成故意傷害罪，且致一人死亡，其犯罪性質(zhì)惡劣，造成的后果嚴重，依法均應懲處。但鑒于二上訴人積極賠償被害人的經(jīng)濟損失，取得被害人親屬的諒解，依法可對二上訴人從輕處罰。上訴人趙東煜、博某及其辯護人所提上訴理由及辯護意見均不能成立，不予采納。原審判決認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款（一）項之規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

審判長　　蔣海年

審判員　　方琳琳

審判員　　李國棟

二〇二〇年五月十四日

書記員　　張麗含