海南省高級人民法院

刑 事 裁 定 書

上訴人（原審被告人）李某和，男，xxxx年xx月xx日出生，公民身份號碼×××，漢族，高中文化程度，瓊中潤東物業(yè)服務有限公司物業(yè)經理，出生地、戶籍所在地瓊中黎族苗族自治縣（以下簡稱瓊中縣），住瓊中縣。因犯非法收購珍貴野生動物罪，于2017年2月9日被瓊中縣人民法院判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年。因涉嫌非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物罪，于2019年6月20日被瓊中縣森林公安局刑事拘留；經瓊中縣人民檢察院批準，同年7月2日被瓊中縣森林公安局逮捕；同年8月6日被瓊中縣森林公安局取保候審；同年9月12日被瓊中縣人民檢察院取保候審；同年11月12日被海南省第一中級人民法院取保候審。

指定辯護人王明富，海南維特律師事務所律師。

原審被告人張某某，女，xxxx年xx月xx日出生，公民身份號碼×××，漢族，小學文化程度，農民，出生地、戶籍所在瓊中縣，住瓊中縣。因涉嫌非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物罪，于2019年6月5日被瓊中縣森林公安局刑事拘留，同年6月19日被瓊中縣森林公安局取保候審；同年9月12日被瓊中黎族苗族自治縣人民檢察院取保候審；同年11月12日被海南省第一中級人民法院取保候審。

經鑒定，送檢照片中的動物為穿山甲，被列入《國家重點保護野生動物目錄》二級保護動物，同時被列入瀕危野生動物植物種國際貿易公約(CITES公約，2017版)附錄I。

2019年6月4日，被告人張某某在住所地被抓獲歸案。2019年6月19日，被告人李某和自行到瓊中縣森林公安局投案。

2019年11月28日，被告人張某某、李某和向本院退贓4000元。

原判認為，被告人張某某、李某和違反國家野生動物保護法規(guī),非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物穿山甲一只，其行為已構成非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物罪。公訴機關指控被告人張某某、李某和的犯罪事實清楚，證據確實、充分，定性準確，罪名成立，予以支持。本案系共同犯罪，被告人張某某和被告人李某和不區(qū)分主從，但作用有所區(qū)別。被告人張某某抓獲歸案后能夠如實供述其犯罪事實，構成坦白，依法可從輕處罰。被告人張某某系初犯，其當庭認罪，積極退贓，可以認定被告人張某某認罪態(tài)度好，有悔罪表現，沒有再犯罪的危險，宣告被告人張某某緩刑對其所居住社區(qū)不會造成重大不良影響，故可宣告被告人張某某緩刑。被告人李某和在緩刑考驗期內再次犯罪，應當撤銷緩刑，實行數罪并罰。被告人李某和自動投案后能如實供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕或減輕處罰。被告人李某和當庭認罪，積極退贓，可對其酌情從輕處罰。隨案移送的作案工具手機一部，予以沒收，上繳國庫。綜合考量被告人張某某、李某和的犯罪事實、犯罪的性質、情節(jié)，在共同犯罪中的地位、作用，穿山甲的數量、價值、獲利情況，以及犯罪后的認罪、悔罪態(tài)度,依照《中華人民共和國刑法》第三百四十一條第一款、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十九條、第六十四條、最高人民法院《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第二條之規(guī)定,判決如下:一、被告人張某某犯非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物罪,判處有期徒刑八個月,緩刑一年，并處罰金4000元。二、被告人李某和犯非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金3000元；與前罪犯非法收購珍貴野生動物罪，被判處有期徒刑一年六個月，并處罰金6000元并罰。決定執(zhí)行有期徒刑兩年，并處罰金9000元。三、被告人張某某、李某和的違法所得4000元予以沒收，上繳國庫。四、作案工具手機一部，予以沒收，上繳國庫。

上訴人李某和的上訴理由為：1、原審判決對其量刑過重，應當適用緩刑。李某和本次犯罪原因是幫助妻子張某某傳遞電話而被動引起，并非積極追求犯罪，本次犯罪地位為從犯，起輔助作用，主觀惡意輕微；涉案穿山甲數量僅為單只，且重量輕、案值金額不大，客觀上社會危害性較輕；其主動投案，如實供述犯罪行為，有自首情節(jié)，應當獲得從輕、減輕處罰；其患有多種老年性疾病，病情嚴重到影響雙下肢的正常功能，不適合收監(jiān)關押；其已主動繳納罰金，深刻反省自己的罪行。2、原審判決實行數罪并罰后決定執(zhí)行的刑期計算及罰金數額錯誤。其因前罪被判處有期徒刑一年六個月，在服刑二個月24日后進入緩刑考驗期，余下刑期為一年三個月6日，如果本次犯罪判處拘役五個月，決定執(zhí)行應當為一年三個月6日。即使如原審判決所判處七個月，與前罪進行數罪并罰也應當在一年三個月6日至一年十個月6日之間量刑，而不應決定執(zhí)行二年。前罪中并處罰金6000元其已繳納，與本次犯罪進行數罪并罰時不應計算在內，本次犯罪并處罰金是3000元，因此本案決定并處罰金9000元是計算錯誤。

上訴人李某和的辯護人的辯護意見為：辯護人對原審判決李某和犯本罪沒有異議。在量刑上，辯護人認為原審判決已充分考慮了李某和的自首及當庭認罪、積極退贓等從輕情節(jié)，在綜合其的犯罪事實、性質、情節(jié)，共同犯罪中的地位、作用，穿山甲的數量、價值、獲利情況，以及犯罪后的認罪悔罪態(tài)度進行判決，且因李某和在緩刑考驗期內再次犯罪，撤銷緩刑，與前罪并罰，符合法律規(guī)定，量刑得當，辯護人沒有異議。

海南省第一中級人民法院在原審判決書中列舉了認定本案事實的證據，相關證據均已在一審開庭審理時當庭出示并經質證。本院經依法全面審理，對原判認定的事實及所列證據予以確認。二審期間，各方當事人均未提交新證據。

針對上訴人李某和的上訴理由及其辯護人的辯護意見，根據本案事實、證據，依照法律規(guī)定，本院綜合評判如下：

關于上訴人李某和主張原審判決對其量刑過重的上訴理由。經審查，根據被告人張某某、李某和、另案處理人員陳銳、趙豐順的供述和辯解、李某和與陳銳的手機微信交易記錄、張某某、陳銳的辨認筆錄等證據，可以證實李某和在本次犯罪中協助張某某與陳銳進行協商、配合張某某寄遞穿山甲及收受穿山甲銷售款。張某某與李某和在共同故意的支配下，圍繞共同的犯罪對象，為實現共同的犯罪目的而共同實施了上述行為，故張某某與李某和在本案共同犯罪中不應區(qū)分主從。原審判決鑒于李某和在本案共同犯罪中的作用，并有自首情節(jié)且當庭認罪、積極退贓，已對其從輕處罰，量刑適當。綜上，上訴人李某和的該項上訴理由不成立，本院不予采納。

關于上訴人李某和主張原審判決實行數罪并罰后決定執(zhí)行的刑期及罰金數額有誤的上訴理由。經審查，根據《中華人民共和國刑法》第七十七條的規(guī)定，李某和在前罪緩刑考驗期內再次犯罪，應當撤銷緩刑，實行數罪并罰。根據《中華人民共和國刑法》第六十九條的規(guī)定，原審判決將李某和前后兩罪判處的有期徒刑刑期相加計算出總和刑期后，在兩罪中的最高刑期以上和兩罪總和刑期以下，決定應執(zhí)行的刑罰，即決定執(zhí)行有期徒刑兩年，量刑并無不當。原審判決對李某和兩罪判處罰金刑的數額相加之后一并執(zhí)行，亦無不當。綜上，上訴人李某和的該項上訴理由不能成立，本院不予采納。

本裁定為終審裁定。

審 判 長　曲永生

審 判 員　王　峻

審 判 員　林倩影

二〇二〇年四月十四日

法官助理　陳恩華

書 記 員　王俊杰

附：相關法律及司法解釋條文

《中華人民共和國刑事訴訟法》

第二百三十六條第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經過審理后，應當按照下列情形分別處理：

（一）原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；

（二）原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判；

（三）原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。