中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

上訴人（一審被告）：北京某某信息咨詢中心。住所地：住所地北京市西城區(qū)。

法定代表人：劉某平。

委托訴訟代理人：雷春艷，北京君理律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：陳振洲，北京君理律師事務(wù)所律師。

被上訴人（一審原告）：某某軟件有限公司。住所地：上海市徐匯區(qū)。

法定代表人：裴某鵬。

委托訴訟代理人：辛建，北京市金闕律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：王巖，北京市金闕律師事務(wù)所律師。

某某軟件公司辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。事實(shí)和理由為：（一）某某軟件公司從未宣傳涉案軟件可以免費(fèi)使用，僅宣傳涉案軟件為免費(fèi)開源軟件，即涉案軟件為開源免費(fèi)，但使用不免費(fèi)。（二）涉案軟件在安裝過程中會(huì)彈出授權(quán)協(xié)議，用戶需要勾選“我已仔細(xì)閱讀，并同意上述條款的所有內(nèi)容”才可以進(jìn)入軟件程序的下一步安裝環(huán)節(jié)，故某某軟件公司已盡到合理的提示義務(wù)，而某某中心作為企業(yè)法人未盡到合理的注意義務(wù)。并且，授權(quán)協(xié)議并未加重用戶的責(zé)任，付費(fèi)使用他人享有著作權(quán)的軟件是著作權(quán)保護(hù)的應(yīng)有之義，某某軟件公司在授權(quán)協(xié)議中免費(fèi)許可自然人使用，是對(duì)自己權(quán)益的讓渡。（三）某某軟件公司對(duì)涉案軟件享有著作權(quán)，提起維權(quán)訴訟是依法行使權(quán)利，不屬于民事欺詐。（四）一審法院確定的損害賠償數(shù)額并無不當(dāng)。

某某軟件公司向一審法院提起訴訟，一審法院于2021年5月10日立案受理。某某軟件公司起訴請(qǐng)求：判令某某中心賠償某某軟件公司經(jīng)濟(jì)損失49815.6元、合理開支公證費(fèi)184.4元，共計(jì)5萬元。事實(shí)和理由為：涉案軟件是一款專業(yè)的電商商城軟件，適合企業(yè)與個(gè)人快速構(gòu)建個(gè)性化B2C（BusinessToConsumer，“商對(duì)客”）商城，深受用戶喜愛。某某軟件公司是涉案軟件的著作權(quán)人，并取得了著作權(quán)登記證書。某某中心登記、經(jīng)營(yíng)的在線商城網(wǎng)站http://hznc.org.cn/archive.org（以下簡(jiǎn)稱涉案網(wǎng)站），未經(jīng)授權(quán)以經(jīng)營(yíng)目的使用涉案軟件，侵害了某某軟件公司就涉案軟件享有的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

某某中心一審辯稱：涉案網(wǎng)站使用的是ECShop2.7.2版本，為免費(fèi)的開源軟件，并在多個(gè)平臺(tái)宣傳可免費(fèi)使用。某某軟件公司在軟件推廣涉案軟件時(shí)以免費(fèi)使用為誘餌，而后起訴軟件使用者侵權(quán)，涉嫌虛假宣傳、惡意訴訟。并且，某某軟件公司獲得著作權(quán)保護(hù)的軟件版本的開發(fā)完成時(shí)間為2014年10月13日，而某某中心使用的軟件為2007年、2008年的版本。此外，涉案網(wǎng)站自上線以來，沒有進(jìn)行商業(yè)交易，未產(chǎn)生經(jīng)營(yíng)收入。

一審法院主要認(rèn)定了以下事實(shí)：

（一）涉案軟件相關(guān)事實(shí)

2014年4月17日，上海某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司將某某網(wǎng)上商城管理軟件Ｖ1.0、ECShop在線零售應(yīng)用軟件Ｖ2.0及在Ｖ2.0基礎(chǔ)上衍生的后續(xù)各版本的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給其全資子公司某某軟件公司。

某某軟件公司于2015年3月26日取得國家版權(quán)局頒發(fā)的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，該證書載明：軟件名稱為某某ECShop在線零售應(yīng)用軟件Ｖ2.0，軟件開發(fā)完成日期為2014年10月13日，首次發(fā)表日期為2014年11月1日。其后，某某軟件公司于2016年8月3日、2017年5月3日、2019年11月4日分別取得ECShop在線零售應(yīng)用軟件Ｖ3.0.0、Ｖ3.6.0、Ｖ4.0.0等版本的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書。

（2020）滬張江證經(jīng)字第7225號(hào)公證書顯示：2020年7月24日，查詢“ICP/IP地址/域名信息備案管理系統(tǒng)”，域名為ｅｃｓｈｏｐ.ｃｏｍ的網(wǎng)站主辦單位為上海某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司，該網(wǎng)站對(duì)ECShopV、Ｖ2.7.2、Ｖ2.7.3的發(fā)布存有發(fā)布記錄，記錄顯示Ｖ2.7.0的發(fā)布時(shí)間為2009年7月14日，Ｖ2.7.2的發(fā)布時(shí)間為2010年4月27日，Ｖ2.7.3ｂｅｔａ1的發(fā)布時(shí)間為2011年9月7日。

（2020）滬張江證經(jīng)字第7224號(hào)公證書顯示：2020年7月24日，ｇｉｔｈｕｂ.ｃｏｍ網(wǎng)站上名稱為“flaboy”的用戶曾操作導(dǎo)入2.7.3版本ECShop軟件代碼，相關(guān)網(wǎng)頁頁面載有授權(quán)許可協(xié)議，包括以下內(nèi)容：“本授權(quán)協(xié)議適用且僅適用于ECShop2.Ｘ.Ｘ版本，您可以在完全遵守本最終用戶協(xié)議的基礎(chǔ)上，將本軟件應(yīng)用于非商業(yè)用途（包括個(gè)人用戶：不具備法人資格的自然人，以個(gè)人名義從事電子商務(wù)開設(shè)網(wǎng)店的；非盈利性用途：從事非盈利活動(dòng)的商業(yè)機(jī)構(gòu)及非盈利性組織，將ECShop產(chǎn)品用且僅用于產(chǎn)品演示、展示及發(fā)布，而并不是用來買賣及盈利的運(yùn)營(yíng)活動(dòng)的）……獲得商業(yè)授權(quán)后，您可以將本軟件用于商業(yè)用途……未獲商業(yè)授權(quán)之前，不得將本軟件用于商業(yè)用途（包括但不限于企業(yè)法人經(jīng)營(yíng)的企業(yè)網(wǎng)站、經(jīng)營(yíng)性網(wǎng)站、以盈利為目的或?qū)崿F(xiàn)盈利的網(wǎng)站）。”

（二）被訴侵權(quán)行為相關(guān)事實(shí)

（2020）滬張江證經(jīng)字第3426號(hào)公證書（以下簡(jiǎn)稱第3426號(hào)公證書）公證了某某軟件公司對(duì)被訴侵權(quán)行為申請(qǐng)保全證據(jù)的過程。該公證書記載，某某軟件公司于2020年5月12日查詢到域名為hznc.org.cnarchive.org的涉案網(wǎng)站主辦單位和ＩＣＰ備案主體為某某中心，對(duì)該涉案網(wǎng)站的相關(guān)網(wǎng)頁代碼進(jìn)行了保存。涉案網(wǎng)站名為“紅棗內(nèi)參網(wǎng)”，內(nèi)容主要為紅棗廠商、棗價(jià)行情、品牌展示、紅棗文化等紅棗相關(guān)內(nèi)容展示，并包括團(tuán)購商品欄目。

某某軟件公司選取第3426號(hào)公證書公證保存的涉案網(wǎng)站網(wǎng)頁軟件代碼中的compare.js、user.js代碼文件，與ECShopV2.7.3軟件相應(yīng)代碼文件進(jìn)行比對(duì)，上述網(wǎng)頁代碼文件與ECShopV2.7.3對(duì)應(yīng)文件的內(nèi)容基本一致，且代碼中的函數(shù)處理流程、變量名稱、調(diào)用元素、注釋等均相同。同時(shí)，涉案網(wǎng)站網(wǎng)頁代碼中存在與ECShopV2.7.3對(duì)應(yīng)文件完全一致的“$Id：compare.js154692008-12-1906:34:44ztestyang$”“$Id：user.js48652007-01-3114:04:10ZPaulgao$”“@ａｕｔｈｏｒECShopＲ＆ＤＴｅａｍ”等有關(guān)開發(fā)人員、日期等信息。

某某中心向一審法院提交了涉案網(wǎng)站程序源代碼網(wǎng)頁下載截圖、涉案軟件官方說明截圖、官方手冊(cè)等證據(jù)，其中，網(wǎng)頁截圖顯示ECShopV2.7.2與ECShopV2.7.3的軟件介紹記載“ECSHOP是一款開源免費(fèi)的網(wǎng)上商店系統(tǒng)”，ECSHOP用戶手冊(cè)里記載“源代碼開放，用戶可根據(jù)自己的需求對(duì)ECSHOP進(jìn)行定制、擴(kuò)展”，用以證明涉案軟件可以免費(fèi)開源使用。某某軟件公司則認(rèn)為，相關(guān)免費(fèi)承諾非涉案軟件著作權(quán)人某某軟件公司作出，不能證明涉案軟件可以免費(fèi)商業(yè)使用。另，前述ＥＣＳＨＯＰ用戶手冊(cè)包括“ECShop2.6.2安裝教程”，該教程顯示安裝過程中會(huì)出現(xiàn)授權(quán)許可協(xié)議，勾選“我已仔細(xì)閱讀，并同意上述條款中的所有內(nèi)容”后，可點(diǎn)擊“下一步：配置安裝環(huán)境”。上述授權(quán)許可協(xié)議內(nèi)容包括“您可以在完全遵守本最終用戶協(xié)議的基礎(chǔ)上，將本軟件應(yīng)用于非商業(yè)用途（包括個(gè)人用戶：不具備法人資格的自然人，以個(gè)人名義從事電子商務(wù)開設(shè)網(wǎng)店的；非盈利性用途：從事非盈利活動(dòng)的商業(yè)機(jī)構(gòu)及非盈利性組織，將ECShop產(chǎn)品用且僅用于產(chǎn)品演示、展示及發(fā)布，而并不是用來買賣及盈利的運(yùn)營(yíng)活動(dòng)的）”。

（三）損害賠償相關(guān)事實(shí)

2020年6月9日，某某軟件公司與上海某某實(shí)業(yè)有限公司簽訂銷售合同，約定上海某某實(shí)業(yè)有限公司向某某軟件公司購買ECShopV4.0.0在線零售應(yīng)用軟件，綁定域名“chinaehs.net”及“ｍｙｏｈｓ.cn”，購買價(jià)格為42000元。2020年7月10日，某某軟件公司與寧波某某科技有限公司簽訂銷售合同，約定寧波某某科技有限公司向某某軟件公司購買ECShopV4.0.0在線零售應(yīng)用軟件，綁定域名“www.ｔｏｎ1ｉｏｎｂｕｙ.ｃｏｍ”，購買價(jià)格為16000元。

2021年3月8日，上海市張江公證處就第3426號(hào)公證書開具發(fā)票，載明公證費(fèi)數(shù)額為922元。第3426號(hào)公證書公證事項(xiàng)還涉及本案以外的其他證據(jù)保全事項(xiàng)。

一審法院認(rèn)為：

某某軟件公司提供的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書包括了ECShop的Ｖ2.0、Ｖ3.0.0、Ｖ3.6.0、Ｖ4.0.0，能夠證明其為上述計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)人，有權(quán)提起本案訴訟。

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第八條第一款第四項(xiàng)規(guī)定，軟件著作權(quán)人享有復(fù)制權(quán)，即將軟件制作一份或者多份的權(quán)利。本案中，某某軟件公司主張某某中心未經(jīng)許可在涉案網(wǎng)站上使用、復(fù)制了某某軟件公司享有著作權(quán)的ECShopV2.7.3計(jì)算機(jī)軟件代碼，侵害了某某軟件公司就該軟件享有的復(fù)制權(quán)。某某中心認(rèn)為涉案網(wǎng)站使用的版本是ECShopV2.7.2，某某軟件公司則仍以ECShopV2.7.3作為比對(duì)對(duì)象。經(jīng)比對(duì)，涉案網(wǎng)站使用的網(wǎng)頁代碼文件與ECShopV2.7.3對(duì)應(yīng)文件的內(nèi)容高度相似，基本一致，且代碼中的函數(shù)處理流程、變量名稱、調(diào)用元素、注釋等均相同；網(wǎng)頁代碼中存在與ECShopV2.7.3對(duì)應(yīng)文件完全一致的開發(fā)人員、日期等信息。據(jù)此，可以認(rèn)定某某中心實(shí)施了復(fù)制ECShopV2.7.3的行為。

某某中心還主張，涉案網(wǎng)站使用的ECShopV2.7.2是2007年、2008年就已發(fā)布的版本，而某某軟件公司計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書中載明的軟件開發(fā)完成日期為2014年10月13日，故某某中心使用涉案軟件時(shí)未侵權(quán)。某某軟件公司則認(rèn)為，某某軟件的部分源代碼標(biāo)注有日期，這些日期是該源代碼首次創(chuàng)作完成的日期，而非某一版本創(chuàng)作完成日期，雖然涉案網(wǎng)站的源代碼中出現(xiàn)2007、2008字樣，但并不能證明涉案網(wǎng)站使用的涉案軟件版本為2007年、2008年的軟件。對(duì)此一審法院認(rèn)為，僅憑代碼中出現(xiàn)2007、2008字樣，不足以確認(rèn)其對(duì)應(yīng)的具體版本，某某中心未提交充分證據(jù)證明其使用ECShop軟件的具體版本，故對(duì)某某中心的該項(xiàng)主張不予采納。

某某中心另主張，涉案軟件系開源免費(fèi)軟件，多個(gè)下載平臺(tái)的軟件說明里均寫明可免費(fèi)使用涉案軟件，表明某某軟件公司已免費(fèi)許可他人使用涉案軟件，故某某中心的行為不構(gòu)成侵權(quán)。某某軟件公司則主張，相應(yīng)版本許可協(xié)議已明確僅允許個(gè)人進(jìn)行非商業(yè)用途的使用，而某某中心作為企業(yè)法人系出于商業(yè)經(jīng)營(yíng)目的使用涉案軟件，理應(yīng)單獨(dú)獲得授權(quán)，故某某中心的行為屬于未經(jīng)權(quán)利人許可實(shí)施的侵權(quán)行為。對(duì)此一審法院認(rèn)為，某某中心提交的證據(jù)無法證明某某軟件公司針對(duì)不特定第三人作出了任何用途均可免費(fèi)使用的許可。而涉案軟件在發(fā)布平臺(tái)公布以及安裝過程中彈窗展示的授權(quán)許可協(xié)議，均載明了具體許可條件和內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)理解為滿足相應(yīng)條件他人方可免費(fèi)使用。上述條件顯示，僅許可特定非商業(yè)用途的使用，同時(shí)明確限制未獲授權(quán)不得將涉案軟件用于商業(yè)用途。本案中，涉案網(wǎng)站的名稱為“紅棗內(nèi)參網(wǎng)”，其中存在棗價(jià)行情、品牌展示、紅棗文化等紅棗相關(guān)內(nèi)容展示，并包括團(tuán)購商品等欄目，故涉案網(wǎng)站系用于商業(yè)盈利，不屬于授權(quán)許可協(xié)議中的非商業(yè)用途情形。因此，某某中心關(guān)于不侵權(quán)的前述抗辯理由不能成立，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

關(guān)于賠償經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額，因某某軟件公司、某某中心均未舉證證明某某軟件公司所遭受損失或某某中心侵權(quán)獲利的具體數(shù)額，一審法院根據(jù)涉案軟件的類型、涉案軟件授權(quán)許可費(fèi)情況、某某中心侵權(quán)行為的性質(zhì)、主觀過錯(cuò)程度、經(jīng)營(yíng)規(guī)模等因素，酌定經(jīng)濟(jì)損失為20000元。對(duì)于合理支出，某某軟件公司僅主張公證費(fèi)，并提交公證費(fèi)發(fā)票予以佐證，故支持其合理開支184.4元。

綜上，一審法院依照2010年修正的《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十九條、第五十九條，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第八條第一款第四項(xiàng)、第二十四條第一款、第二十五條，以及《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條之規(guī)定，判決：“一、自本判決生效之日起七日內(nèi)，被告北京某某信息咨詢中心賠償原告某某軟件有限公司經(jīng)濟(jì)損失20000元及合理開支184.4元；二、駁回原告某某軟件有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)1050元，由原告某某軟件有限公司負(fù)擔(dān)350元，被告北京某某信息咨詢中心負(fù)擔(dān)700元。”

本案二審期間，某某中心為證明其上訴主張，向本院提交了5組證據(jù)：第1組證據(jù)為某某軟件公司在一審訴訟中提交的包含有宣傳涉案軟件為免費(fèi)軟件信息的若干證據(jù)，擬證明根據(jù)某某軟件公司自身提交的證據(jù)即可認(rèn)定某某軟件公司通過多渠道公開承諾涉案軟件為免費(fèi)軟件。第2組證據(jù)為互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站（archive.org）英文介紹截圖和中文翻譯、（2020）最高法知民終741號(hào)民事判決書，以及通過互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站檢索得到2012年某某軟件公司官網(wǎng)頁面上與涉案軟件相關(guān)的截圖，擬證明互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站是國際上專業(yè)提供互聯(lián)網(wǎng)歷史記錄的權(quán)威網(wǎng)站，已被生效法律文書確認(rèn)；該網(wǎng)站上的互聯(lián)網(wǎng)歷史記錄顯示，某某軟件公司曾在互聯(lián)網(wǎng)公開宣傳涉案軟件開源免費(fèi)，可免費(fèi)使用。第3組證據(jù)為某某軟件公司2023年銷售涉案軟件的相關(guān)錄音及其文字整理材料、微信聊天記錄、銷售合同，擬證明涉案軟件的最新版目前報(bào)價(jià)僅為8800元。第4組證據(jù)為某某軟件公司在一審訴訟中提交的涉案軟件安裝錄像（光盤），擬證明某某軟件公司在二審訴訟中提交的證據(jù)1涉案軟件安裝錄像不可采信，某某軟件公司在一審訴訟中提交的涉案軟件安裝錄像，其安裝頁面右側(cè)并無“購買商業(yè)授權(quán)”的提示信息，該信息系某某軟件公司為實(shí)現(xiàn)訴訟目的后續(xù)惡意添加的。第5組證據(jù)為某某中心工作人員與案外人上海某某實(shí)業(yè)有限公司工作人員的通話錄音及對(duì)應(yīng)的文字整理材料，擬證明某某軟件公司在一審訴訟中提交的其與上海某某實(shí)業(yè)有限公司簽訂的軟件銷售合同系某某軟件公司為了本案訴訟而偽造。

某某軟件公司質(zhì)證意見為：1.上述第1組證據(jù)均為某某軟件公司在一審訴訟中所提交，故認(rèn)可其真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，但不能實(shí)現(xiàn)某某中心所聲稱的證明目的；涉案軟件在運(yùn)行過程中不會(huì)調(diào)用第1組證據(jù)所涉及的圖片，在涉案軟件的源代碼中也找不到第1組證據(jù)所涉及的圖片，不會(huì)引起涉案軟件可免費(fèi)使用的誤解。2.不認(rèn)可第2組證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站（archive.org）的權(quán)威性及其數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性無法考證，不具有證明力，（2020）最高法知民終741號(hào)民事判決書與本案無關(guān)。3.不認(rèn)可第3組證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，該組證據(jù)涉及的案外人的身份無法確認(rèn)，且某某中心未提供相關(guān)銷售合同原件進(jìn)行核對(duì)，不能證明該合同真實(shí)存在。4.上述第4組證據(jù)為某某軟件公司在一審訴訟中所提交，故認(rèn)可其真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，但不能實(shí)現(xiàn)某某中心所聲稱的證明目的。5.關(guān)于第5組證據(jù)，無法確認(rèn)通話人的身份，不認(rèn)可其真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，某某軟件公司與上海某某實(shí)業(yè)有限公司簽訂的軟件銷售合同并非偽造。

本院認(rèn)證意見為：某某中心在二審訴訟中提交的第1組證據(jù)與第4組證據(jù)，實(shí)為某某軟件公司在一審訴訟中提交的有關(guān)證據(jù)，故不屬于二審新證據(jù)，雙方當(dāng)事人對(duì)這部分證據(jù)的真實(shí)性、合法性均予認(rèn)可，本院經(jīng)審查予以確認(rèn)，對(duì)其與本案的關(guān)聯(lián)性在文書論理部分予以闡述。第2組證據(jù)涉及在境外對(duì)互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站（archive.org）上的信息進(jìn)行取證，系通過公證認(rèn)證程序取得，本院確認(rèn)其合法性；某某軟件公司雖否認(rèn)該網(wǎng)站上信息的真實(shí)性，但未提交任何相反證據(jù)，本院認(rèn)為不能僅因該網(wǎng)站為境外網(wǎng)站就否認(rèn)該網(wǎng)站上相關(guān)信息的真實(shí)性，經(jīng)審查本院確認(rèn)其真實(shí)性，對(duì)其與本案的關(guān)聯(lián)性在文書論理部分予以闡述。第3組證據(jù)涉及案外人購買某某軟件公司ECShop4.0版本軟件，因該軟件版本與某某軟件公司在本案中主張著作權(quán)保護(hù)的軟件版本不同，故與本案不具有關(guān)聯(lián)性。關(guān)于第5組證據(jù)，無法確認(rèn)通話人的身份，本院不予采信。

本案二審期間，某某軟件公司向本院提交了7份證據(jù)：證據(jù)1為ECShop2.7.3的安裝錄像與錄像截圖；證據(jù)2為互聯(lián)網(wǎng)上關(guān)于ECShop軟件安裝步驟的教程。證據(jù)1、2擬證明：（1）涉案軟件在安裝過程中，用戶會(huì)看到《授權(quán)協(xié)議》，并且必須勾選“我已仔細(xì)閱讀，并同意上述條款的所有內(nèi)容”選項(xiàng)，才可以進(jìn)入下一步安裝環(huán)節(jié)；（2）在涉案軟件安裝界面的右側(cè)，有明顯的提示信息“購買商業(yè)授權(quán)”，故用戶不可能不知曉對(duì)涉案軟件的商業(yè)使用需要付費(fèi)。證據(jù)3為與涉案軟件類似的開源免費(fèi)但使用不免費(fèi)的其他軟件的授權(quán)協(xié)議，擬證明涉案軟件的《授權(quán)協(xié)議》是軟件行業(yè)的常用文本，符合行業(yè)慣例，不會(huì)產(chǎn)生誤解或歧義。證據(jù)4為某某軟件公司作為原告起訴的9個(gè)侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案（包括本案）的一審判決書第1頁，以及該9案涉案被告的企業(yè)登記信息，擬證明：（1）9案被告為關(guān)聯(lián)企業(yè)；（2）9案被告共開設(shè)了25個(gè)網(wǎng)站，并且9案被告中還包括一家網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司，可見9案被告（包括本案的某某中心）熟悉互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)和軟件行業(yè)，具有豐富的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，因此某某中心不可能不知曉商業(yè)使用涉案軟件需要購買授權(quán)，其主觀惡意明顯，就是要降低網(wǎng)站建設(shè)成本以獲取不正當(dāng)利益。證據(jù)5為北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73民終559號(hào)民事判決書，擬證明互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站（archive.org）不具有權(quán)威性，該網(wǎng)站上的信息不具有證明力。證據(jù)6為某某軟件公司網(wǎng)站（https://www.shopex.cn）的宣傳頁面，擬證明某某軟件公司主推產(chǎn)品已升級(jí)為ＥＣShopX軟件，ECShop4.0已不再是某某軟件公司的主打產(chǎn)品，故某某中心的相關(guān)證據(jù)并不能證明一審判決確定的賠償額不合理。證據(jù)7為證據(jù)2、3、6網(wǎng)頁內(nèi)容的時(shí)間戳認(rèn)證文件，擬證明證據(jù)2、3、6具有真實(shí)性。

某某中心質(zhì)證意見為：1.對(duì)證據(jù)1的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不認(rèn)可。該證據(jù)系某某軟件公司單方出具的所謂安裝教程，某某軟件公司可以根據(jù)需要隨意修改，并且，某某軟件公司、某某中心在一審訴訟中均提交了涉案軟件安裝過程的證據(jù)，在雙方提交的一審證據(jù)中，均無某某軟件公司所稱在安裝頁面右側(cè)有“購買商業(yè)授權(quán)”的提示信息，但某某軟件公司在二審訴訟中提交的證據(jù)1卻在軟件安裝過程中出現(xiàn)了“購買商業(yè)授權(quán)”的提示信息，明顯系其為實(shí)現(xiàn)訴訟目的而惡意變?cè)臁?.對(duì)證據(jù)2的真實(shí)性、合法性無異議，對(duì)關(guān)聯(lián)性、證明目的不予認(rèn)可。首先，該證據(jù)所涉“系統(tǒng)家園”“BBSMAX”“愛碼網(wǎng)”等網(wǎng)站上的安裝教程帖，其更新日期或發(fā)布時(shí)間均為2022年，顯系某某軟件公司為實(shí)現(xiàn)訴訟目的而特意發(fā)布；其次，該證據(jù)中“百度經(jīng)驗(yàn)”網(wǎng)站上的安裝教程帖是證據(jù)2中唯一一份發(fā)表于2012年的帖子（更新日期為2012年7月17日），該帖中安裝界面右側(cè)并無“購買商業(yè)授權(quán)”的提示信息，并且，發(fā)帖人亦在第7步中明確“然后我們就可以安裝了，首先出現(xiàn)的畫面就是一些使用條款，可以不去讀他，勾選后點(diǎn)擊下一步”，這印證了行業(yè)內(nèi)廣大用戶對(duì)“涉案軟件可免費(fèi)使用”的共同認(rèn)知。3.對(duì)證據(jù)3的真實(shí)性、合法性無異議，對(duì)關(guān)聯(lián)性、證明目的不予認(rèn)可。一方面，該證據(jù)所示各個(gè)軟件授權(quán)許可協(xié)議與本案無關(guān)，不具關(guān)聯(lián)性；另一方面，該證據(jù)所示各個(gè)軟件的授權(quán)許可協(xié)議僅明確“源碼開放”即“開源”，并未承諾可免費(fèi)使用，并且，該證據(jù)所示各個(gè)軟件的授權(quán)許可協(xié)議除包含“協(xié)議許可權(quán)利”的項(xiàng)目外，還包含“協(xié)議規(guī)定的約束和限制”的項(xiàng)目，以較為醒目的方式進(jìn)一步明確“未獲商業(yè)授權(quán)前，不得將本軟件用于商業(yè)用途”，而本案中涉案軟件的授權(quán)許可協(xié)議并不包含“協(xié)議規(guī)定的約束和限制”項(xiàng)目。4.對(duì)證據(jù)4的真實(shí)性、合法性無異議，對(duì)關(guān)聯(lián)性、證明目的不予認(rèn)可。某某中心與其他案件中的幾個(gè)被告是否具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，與某某中心在本案中是否構(gòu)成侵權(quán)無關(guān)；即使某某中心與其他案件中的幾個(gè)被告系關(guān)聯(lián)公司，也不能推導(dǎo)出某某中心應(yīng)該知曉涉案軟件的商業(yè)使用需購買授權(quán)。5.對(duì)證據(jù)5的真實(shí)性、合法性無異議，對(duì)證明目的不予認(rèn)可。該判決書并未否定互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站（archive.org）的權(quán)威性，該案中當(dāng)事人所要證明的事項(xiàng)是網(wǎng)站的服務(wù)不穩(wěn)定，這是一種持續(xù)狀態(tài)，自然需要更充足的帶有持續(xù)性的證據(jù)加以證明；而某某中心在本案中要證明的事項(xiàng)為某某軟件公司在過去的某一時(shí)間節(jié)點(diǎn)對(duì)涉案軟件的宣傳情況，故抓取單一時(shí)點(diǎn)網(wǎng)頁即可。并且，最高人民法院（2020）最高法知民終741號(hào)民事判決書對(duì)互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站（archive.org）的權(quán)威性與證據(jù)效力已經(jīng)予以認(rèn)定。6.對(duì)證據(jù)6的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予認(rèn)可。某某軟件公司可根據(jù)需要隨意修改其官方網(wǎng)站的內(nèi)容，故不認(rèn)可其真實(shí)性、合法性；該證據(jù)所涉的軟件版本與涉案軟件并非同一版本，故與本案確定損害賠償數(shù)額并無關(guān)聯(lián)。7.對(duì)證據(jù)7的真實(shí)性、合法性無異議，對(duì)關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可。該時(shí)間戳證明文件與本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)無關(guān)，不能證明待證事實(shí)。

本院認(rèn)證意見為：關(guān)于證據(jù)1，經(jīng)審查，某某軟件公司在一審訴訟中提交的涉案軟件安裝過程錄像顯示，涉案軟件在安裝過程中彈出授權(quán)協(xié)議的界面右側(cè)并無“購買商業(yè)授權(quán)”的提示信息，故某某軟件公司在二審訴訟中提交的證據(jù)1與其一審提交的證據(jù)明顯相沖突，加之涉案軟件的安裝過程界面由某某軟件公司設(shè)計(jì)，在某某軟件公司的單方控制之下，可隨時(shí)調(diào)整，故證據(jù)1不具備真實(shí)性，本院不予采信。關(guān)于證據(jù)2，經(jīng)審查，該證據(jù)所涉“系統(tǒng)家園”“BBSMAX”“愛碼網(wǎng)”等網(wǎng)站上安裝教程帖的更新時(shí)間或發(fā)布時(shí)間均為2022年，即在本案一審立案受理日期（2021年5月10日）之后，由于這些教程帖的頁面顯示均源于涉案軟件的安裝過程界面，而涉案軟件的安裝過程界面在某某軟件公司的單方控制之下，故這些于2022年更新或發(fā)布的安裝教程帖是否真實(shí)反映了某某中心此前下載安裝涉案軟件的界面提示信息，尚需其他證據(jù)佐證；然而，該證據(jù)中“百度經(jīng)驗(yàn)”網(wǎng)站上的安裝教程帖（更新日期為2012年7月17日）顯示，涉案軟件的安裝界面右側(cè)并無“購買商業(yè)授權(quán)”的提示信息，與“系統(tǒng)家園”“BBSMAX”“愛碼網(wǎng)”等網(wǎng)站上安裝教程帖的顯示內(nèi)容相沖突，故證據(jù)2的真實(shí)性存疑，本院不予采信。關(guān)于證據(jù)3，該證據(jù)所涉的幾款軟件均未宣傳其為“開源免費(fèi)”軟件，此點(diǎn)與涉案軟件并不相同，故證據(jù)3既不能用于解釋說明在軟件行業(yè)領(lǐng)域“開源免費(fèi)”的含義，也不能用于證明某某軟件公司的相關(guān)做法符合軟件行業(yè)的商業(yè)慣例，與本案審理并無關(guān)聯(lián)，本院不予采信。關(guān)于證據(jù)4，某某中心與該證據(jù)中其他案件的幾個(gè)被告是否為關(guān)聯(lián)企業(yè)，與某某中心在本案中是否存在侵權(quán)的主觀故意，以及是否構(gòu)成侵權(quán)并無直接關(guān)聯(lián)，不能實(shí)現(xiàn)某某軟件公司所主張的證明目的，本院不予采信。關(guān)于證據(jù)5（2021）京73民終559號(hào)民事判決書，某某軟件公司擬用該證據(jù)證明互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站（archive.org）不具有權(quán)威性，該網(wǎng)站上的信息不具有證明力。經(jīng)查，該判決書在論理部分載明“‘互聯(lián)網(wǎng)檔案館’網(wǎng)站共有35個(gè)時(shí)點(diǎn)的抓取記錄，其中32個(gè)時(shí)點(diǎn)的抓取記錄系針對(duì)‘www.ｔｏｕｔｉａｏ.ｃｏｍ’網(wǎng)站，并非一審判決認(rèn)定涉及商業(yè)詆毀行為的‘m.toutiao.com’網(wǎng)站。根據(jù)一審判決在‘本院認(rèn)為’部分的內(nèi)容，其認(rèn)定的商業(yè)詆毀行為系百度網(wǎng)訊公司對(duì)‘m.toutiao.com’網(wǎng)站進(jìn)行不穩(wěn)定提示的行為，故‘www.ｔｏｕｔｉａｏ.ｃｏｍ’并不包含在內(nèi)，本院在此予以明確。”可見，（2021）京73民終559號(hào)民事判決書并未否定互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站（archive.org）上數(shù)據(jù)信息的真實(shí)性，只是因?yàn)楫?dāng)事人在該案中提交的互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站抓取記錄與待證事實(shí)不具有相關(guān)性，才不予采信。因此，證據(jù)5不能證明互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站（archive.org）上的數(shù)據(jù)信息不可靠、不真實(shí)，對(duì)證據(jù)5本院不予采信。證據(jù)6涉及的是某某軟件公司最新推出的ECShopXRelease版本軟件，而某某軟件公司在本案中主張保護(hù)的是ECShop2.Ｘ.X系列軟件，故該證據(jù)與本案審理無關(guān)，本院不予采信。證據(jù)7“可信時(shí)間戳認(rèn)證證書”僅能證明相關(guān)電子數(shù)據(jù)文件在申請(qǐng)時(shí)間戳?xí)r其內(nèi)容的真實(shí)性、完整性，不能證明在申請(qǐng)時(shí)間戳之前相關(guān)電子數(shù)據(jù)文件的情況，故依據(jù)證據(jù)7并不能認(rèn)定證據(jù)2、3、6所涉的相關(guān)電子數(shù)據(jù)文件在申請(qǐng)時(shí)間戳之前的情況，不能實(shí)現(xiàn)其證明目的，本院不予采信。

本院經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實(shí)基本屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院另查明：

（一）二審?fù)徬嚓P(guān)情況

二審?fù)徶校衬耻浖娟愂觯?.其在本案中主張著作權(quán)保護(hù)的是ECShop2.Ｘ.X系列版本的軟件；2.某某軟件公司針對(duì)傳播涉案軟件的第三方軟件下載平臺(tái)未提起過侵權(quán)訴訟，亦未發(fā)送過要求下架涉案軟件的律師函，因?yàn)樯姘杠浖情_源軟件，其希望社會(huì)公眾了解涉案軟件，所以第三方軟件下載平臺(tái)傳播的越多越好，某某軟件公司在其官網(wǎng)上也公開了涉案軟件的源代碼，可以免費(fèi)下載。

某某中心陳述，其于2012年從第三方軟件下載平臺(tái)“中國站長(zhǎng)網(wǎng)”下載了ECShop2.7.2，并使用該軟件建設(shè)了涉案的“紅棗內(nèi)參網(wǎng)”，于2014年開始運(yùn)營(yíng)。

（二）某某軟件公司對(duì)涉案軟件的網(wǎng)絡(luò)推廣宣傳情況

1.某某軟件公司在一審訴訟中提交的（2020）滬張江證經(jīng)字第7225號(hào)公證書附件1第57頁顯示，某某軟件公司通過其官方管理員于2006年9月4日，在“ECShop電商系統(tǒng)交流論壇”上發(fā)帖“ECShopV2.1.5正式版本提供下載”，其“概述”部分指出：“我們也希望，在程序完全開源、程序免費(fèi)使用的前提下，為用戶提供周邊的收費(fèi)服務(wù)為存續(xù)基礎(chǔ)，讓我們能夠?qū)崿F(xiàn)雙贏。”其“特色”部分第7點(diǎn)內(nèi)容為：“7.代碼的開源和免費(fèi)的發(fā)展策略。我們認(rèn)為開源是一個(gè)趨勢(shì)，同時(shí)也是一個(gè)商業(yè)模式。我們也同樣認(rèn)為免費(fèi)是一個(gè)趨勢(shì)，同時(shí)也是一個(gè)商業(yè)模式。我們不是說我們不想收費(fèi)，而是希望在用戶能夠提高自身收入和價(jià)值的同時(shí)，能夠讓我們之間形成一個(gè)雙贏的結(jié)局。我們認(rèn)為的收費(fèi)應(yīng)該是以周邊服務(wù)收費(fèi)，而不是賣產(chǎn)品本身，所以在這之前我們與廣泛的業(yè)界同仁進(jìn)行過充分的交流，對(duì)自身是否可以實(shí)現(xiàn)這個(gè)想法也有一定的考證。我們盡全力把產(chǎn)品做好，吸引用戶，服務(wù)好用戶，我們相信用戶愿意把與產(chǎn)品相關(guān)的周邊服務(wù)交給我們來做。我們也愿意與用戶溝通，找到大家都滿意的方法，來讓我們共同攜手發(fā)展，營(yíng)造一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)的良好氛圍。”

2.某某軟件公司在一審訴訟中提交的（2020）滬張江證經(jīng)字第7224號(hào)公證書附件1（軟件代碼托管平臺(tái)“GitHub”上的若干電腦截屏圖片）第6頁顯示“ECShop是一款開源免費(fèi)的網(wǎng)上商店系統(tǒng)Updatedon9Jun.2014”；第7頁顯示“ECShop是一款開源免費(fèi)的通用電子商務(wù)平臺(tái)構(gòu)建軟件，使用她您可以非常方便的開一個(gè)網(wǎng)上商店，在網(wǎng)上開展自己的生意”；第9頁亦顯示有與第7頁相同的內(nèi)容；第10頁顯示“（特點(diǎn)）7.代碼的開源和免費(fèi)的發(fā)展策略。我們認(rèn)為開源是一個(gè)趨勢(shì)，同時(shí)也是一個(gè)商業(yè)模式，我們也同樣認(rèn)為免費(fèi)是一個(gè)趨勢(shì)，同時(shí)也是一個(gè)商業(yè)模式。我們不是說不想收費(fèi)，而是希望在用戶能夠提高自身收入和價(jià)值的同時(shí)，能夠讓我們之間形成一個(gè)雙贏的結(jié)局。我們認(rèn)為的收費(fèi)應(yīng)該是以周邊服務(wù)收費(fèi)，而不是賣產(chǎn)品本身，所以在這之前我們與廣泛的業(yè)界同仁進(jìn)行過充分的交流，對(duì)自身是否可以實(shí)現(xiàn)這個(gè)想法也有一定的考證。”其第76頁顯示“ECShop是一款開源免費(fèi)的通用電子商務(wù)平臺(tái)構(gòu)建軟件，使用她您可以非常方便的開一個(gè)網(wǎng)上商店，在網(wǎng)上開展自己的生意。”其第91頁亦顯示有與第76頁相同的內(nèi)容。

3.某某中心在二審訴訟中提交的證據(jù)4，即通過互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站檢索獲得2012年某某軟件公司官網(wǎng)頁面與涉案軟件相關(guān)的截圖，其中，抓取時(shí)間為2012年2月6日的某某軟件公司官網(wǎng)頁面顯示，其右下角有題為“ECShop是成長(zhǎng)最快的電子商務(wù)平臺(tái)”的推廣框，框內(nèi)有文字“ECShop是一款開源免費(fèi)的網(wǎng)上商店系統(tǒng)，免費(fèi)下載、免費(fèi)使用、免費(fèi)升級(jí)，無功能限制”，框內(nèi)還有一標(biāo)注為“免費(fèi)下載”的鏈接。

（三）互聯(lián)網(wǎng)資訊網(wǎng)站、軟件下載平臺(tái)有關(guān)涉案軟件的新聞報(bào)道與介紹

某某中心在一審訴訟中提交的互聯(lián)網(wǎng)資訊網(wǎng)站、軟件下載平臺(tái)等網(wǎng)站的網(wǎng)頁截圖顯示：1.中國站長(zhǎng)網(wǎng)（Chinaz.com）的“資訊”欄顯示發(fā)布時(shí)間為2009年12月30日、題為“免費(fèi)開源網(wǎng)店系統(tǒng)ECShop發(fā)布Ｖ2.7.1正式版”的消息：“日前，國內(nèi)最大的電子商務(wù)軟件及服務(wù)提供商ＳｈｏｐＥｘ旗下免費(fèi)開源網(wǎng)店系統(tǒng)ECShop發(fā)布了最新版本Ｖ2.7.1正式版。”2.中國站長(zhǎng)網(wǎng)（Chinaz.com）的“下載首頁”欄提供ECShopV2.7.2的下載鏈接，顯示更新時(shí)間為2011年6月29日，在“軟件介紹”一欄顯示：“ECShop是一款開源免費(fèi)的網(wǎng)上商店系統(tǒng)，由專業(yè)的開發(fā)團(tuán)隊(duì)升級(jí)維護(hù)，為您提供及時(shí)高效的技術(shù)支持，您還可以根據(jù)自己的商務(wù)特征對(duì)某某進(jìn)行定制，增加自己商城的特色功能。”3.最火軟件網(wǎng)（Chinaz.com）提供ECShopV2.7.2正式版的下載鏈接，顯示發(fā)布時(shí)間為2010年10月26日，在“軟件介紹”一欄顯示：“ECShop是一款開源免費(fèi)的網(wǎng)上商店系統(tǒng)，由專業(yè)的開發(fā)團(tuán)隊(duì)升級(jí)維護(hù)，為您提供及時(shí)高效的技術(shù)支持，您還可以根據(jù)自己的商務(wù)特征對(duì)ECShop進(jìn)行定制，增加自己商城的特色功能。”4.ＰＣｈｏｍｅ網(wǎng)站（ｐｃｈｏｍｅ.ｎｅｔ）提供ECShopV2.7.3Release版的下載鏈接，顯示更新時(shí)間為2012年4月16日，在“軟件介紹”一欄顯示：“ECShop是一款開源免費(fèi)的網(wǎng)上商店系統(tǒng)，由專業(yè)的開發(fā)團(tuán)隊(duì)升級(jí)維護(hù)，為您提供及時(shí)高效的技術(shù)支持，您還可以根據(jù)自己的商務(wù)特征對(duì)ECShop進(jìn)行定制，增加自己商城的特色功能。”5.ｉｔ168互聯(lián)網(wǎng)頻道（Chinaz.com）于2010年4月29日發(fā)布題為“開源網(wǎng)店系統(tǒng)ECShop2.7.2正式發(fā)布”的報(bào)道文章，在報(bào)道文章的中部嵌入了一個(gè)宣傳圖片，圖片中有“ECShop2.7.2新版發(fā)布”“免費(fèi)+開源功能+簡(jiǎn)便效率+速度”“最受網(wǎng)商歡迎的開源網(wǎng)店系統(tǒng)”等內(nèi)容。新浪科技網(wǎng)（sina.com.cn）于2010年4月29日轉(zhuǎn)載了ｉｔ168互聯(lián)網(wǎng)的這篇報(bào)道。6.騰訊科技網(wǎng)（tech.qq.com）于2010年4月29日發(fā)布題為“主流開源網(wǎng)店系統(tǒng)ECShop2.7.2正式版發(fā)布”的報(bào)道文章，其內(nèi)容以及所嵌入的宣傳圖片均與上述it168互聯(lián)網(wǎng)的報(bào)道文章相同。

（四）涉案軟件的安裝過程

某某軟件公司、某某中心在一審訴訟中均將涉案軟件的安裝過程錄像作為證據(jù)提交，經(jīng)審查，兩錄像所顯示的涉案軟件安裝過程相同，均包括三個(gè)步驟：第一步為“歡迎使用ECShop”；第二步為“檢查環(huán)境”；第三步為“配置系統(tǒng)”。在第一步“歡迎使用ECShop”的安裝環(huán)節(jié)，界面居中主體部分顯示有授權(quán)協(xié)議，協(xié)議下方有一勾選框“我已仔細(xì)閱讀，并同意上述條款中的所有內(nèi)容”，勾選框下方為一按鈕“下一步配置安裝環(huán)境”。授權(quán)協(xié)議文本較長(zhǎng)，右側(cè)有滑塊可上下滑動(dòng)顯示協(xié)議具體內(nèi)容，除權(quán)利主體聲明與一級(jí)小標(biāo)題外，協(xié)議文本全文的字體字號(hào)均相同，無突出顯示內(nèi)容，且字體較小，某某軟件公司在授權(quán)協(xié)議中對(duì)“商業(yè)使用應(yīng)獲得授權(quán)”的相關(guān)條款未采取任何明顯標(biāo)識(shí)。協(xié)議文本的內(nèi)容包括：“……本授權(quán)協(xié)議適用且僅適用于ECShop2.Ｘ.Ｘ版本，上海某某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司擁有對(duì)本授權(quán)協(xié)議的最終解釋權(quán)。……您可以在完全遵守本最終用戶授權(quán)協(xié)議的基礎(chǔ)上，將本軟件應(yīng)用于非商業(yè)用途（包括個(gè)人用戶：不具備法人資格的自然人，以個(gè)人名義從事電子商務(wù)開設(shè)網(wǎng)店的；非盈利性用途：從事非盈利活動(dòng)的商業(yè)機(jī)構(gòu)及非盈利性組織，將ECShop產(chǎn)品用且僅用于產(chǎn)品演示、展示及發(fā)布，而并不是用來買賣及盈利的運(yùn)營(yíng)活動(dòng)的）……獲得商業(yè)授權(quán)之后，您可以將本軟件應(yīng)用于商業(yè)用途……”

（五）其他有關(guān)情況

經(jīng)本院依職權(quán)檢索，截至本案判決作出時(shí)，某某軟件公司以ECShop2.X.X系列軟件為權(quán)利基礎(chǔ)，以不同的電子商務(wù)網(wǎng)站主體或者建站主體為被告，在全國法院已提起900余件侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)訴訟。

以上事實(shí)，有庭審筆錄、（2020）滬張江證經(jīng)字第7225號(hào)公證書、（2020）滬張江證經(jīng)字第7224號(hào)公證書、互聯(lián)網(wǎng)檔案館網(wǎng)站截圖、涉案軟件的安裝過程錄像等在案佐證。

本院認(rèn)為：本案為侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛，某某軟件公司主張的被訴侵權(quán)行為持續(xù)至2021年1月1日之后，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>時(shí)間效力的若干規(guī)定》第一條第三款關(guān)于“民法典施行前的法律事實(shí)持續(xù)至民法典施行后，該法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，適用民法典的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的除外”的規(guī)定，本案應(yīng)適用《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱民法典）及相關(guān)司法解釋。

根據(jù)某某中心的上訴請(qǐng)求和理由，本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：某某中心是否侵害了某某軟件公司就涉案軟件享有的著作權(quán)；如構(gòu)成侵權(quán)，一審判決確定的賠償數(shù)額是否適當(dāng)。其中，第一個(gè)焦點(diǎn)問題系前提問題，又可細(xì)分為兩個(gè)具體問題：（一）涉案軟件是否為既可免費(fèi)下載又可免費(fèi)使用的免費(fèi)軟件；（二）安裝過程中彈出的授權(quán)協(xié)議能否改變涉案軟件的性質(zhì)。

（一）涉案軟件是否為既可免費(fèi)下載又可免費(fèi)使用的免費(fèi)軟件

某某軟件公司主張，涉案軟件為“開源免費(fèi)”軟件，其含義為“開源免費(fèi)、使用不免費(fèi)”，即涉案軟件的源代碼可免費(fèi)下載獲取，但其商業(yè)使用應(yīng)獲得某某軟件公司授權(quán)；某某中心則認(rèn)為，涉案軟件為既可免費(fèi)下載又可免費(fèi)使用的免費(fèi)軟件。

在行業(yè)內(nèi)一般認(rèn)為，所謂免費(fèi)軟件大致可分為三種類型：一是完全沒有商業(yè)化的免費(fèi)軟件，用戶可免費(fèi)下載、免費(fèi)使用，這類軟件的開發(fā)者主要依靠捐贈(zèng)維持軟件開發(fā)。二是前向收費(fèi)（收入來自用戶）的免費(fèi)軟件，用戶可免費(fèi)下載，但使用時(shí)有一定門檻。如免費(fèi)試用一段時(shí)間后，或者免費(fèi)試用若干次或者額度后，用戶需要付費(fèi)才能繼續(xù)使用；又如用戶可以免費(fèi)使用軟件的基礎(chǔ)功能，高級(jí)功能需要付費(fèi)才能使用；再如個(gè)人用戶免費(fèi)，商業(yè)用戶收費(fèi)。三是后向收費(fèi)（收入來自廣告企業(yè)）的免費(fèi)軟件，用戶可免費(fèi)下載、免費(fèi)使用，用戶在使用軟件時(shí)需要查看廣告，廣告企業(yè)依據(jù)其與軟件開發(fā)者約定的計(jì)費(fèi)方式向軟件開發(fā)者支付傭金。

本案中，根據(jù)本院查明的事實(shí)，某某軟件公司自身提交的證據(jù)即顯示，自2006年起某某軟件公司就涉案軟件所采取的商業(yè)模式為“軟件產(chǎn)品本身免費(fèi)、定制周邊服務(wù)收費(fèi)”的免費(fèi)軟件模式。按照某某軟件公司對(duì)外公開宣傳的表述，這一商業(yè)模式具體表現(xiàn)為“在程序完全開源、程序免費(fèi)使用的前提下，為用戶提供周邊的收費(fèi)服務(wù)為存續(xù)基礎(chǔ)，讓我們能夠?qū)崿F(xiàn)雙贏”。某某軟件公司在對(duì)外公開宣傳中還多次對(duì)這一商業(yè)模式進(jìn)行說明：“我們認(rèn)為開源是一個(gè)趨勢(shì)，同時(shí)也是一個(gè)商業(yè)模式。我們也同樣認(rèn)為免費(fèi)是一個(gè)趨勢(shì)，同時(shí)也是一個(gè)商業(yè)模式。我們不是說我們不想收費(fèi)，而是希望在用戶能夠提高自身收入和價(jià)值的同時(shí)，能夠讓我們之間形成一個(gè)雙贏的結(jié)局。我們認(rèn)為的收費(fèi)應(yīng)該是以周邊服務(wù)收費(fèi)，而不是賣產(chǎn)品本身，所以在這之前我們與廣泛的業(yè)界同仁進(jìn)行過充分的交流，對(duì)自身是否可以實(shí)現(xiàn)這個(gè)想法也有一定的考證。我們盡全力把產(chǎn)品做好，吸引用戶，服務(wù)好用戶，我們相信用戶愿意把與產(chǎn)品相關(guān)的周邊服務(wù)交給我們來做。我們也愿意與用戶溝通，找到大家都滿意的方法，來讓我們共同攜手發(fā)展，營(yíng)造一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)的良好氛圍。”在案證據(jù)顯示，某某軟件公司自2006年9月推出ECShopV2.1.5正式版，其后于2009年12月發(fā)布ECShopＶ2.7.1正式版，于2010年4月發(fā)布ECShopV2.7.2正式版，于2012年4月發(fā)布ECShopV2.7.3Release版，其商業(yè)模式始終為“軟件產(chǎn)品本身免費(fèi)、定制周邊服務(wù)收費(fèi)”的免費(fèi)軟件模式。多個(gè)互聯(lián)網(wǎng)資訊網(wǎng)站對(duì)上述版本軟件的發(fā)布進(jìn)行了新聞報(bào)道，多個(gè)軟件下載平臺(tái)就上述版本軟件提供免費(fèi)下載鏈接，無論是互聯(lián)網(wǎng)資訊網(wǎng)站的新聞報(bào)道還是軟件下載平臺(tái)的軟件介紹，ECShopV2.X.X系列版本軟件的性質(zhì)均為“軟件產(chǎn)品本身免費(fèi)、定制周邊服務(wù)收費(fèi)”的免費(fèi)軟件。此外，某某軟件公司在庭審中關(guān)于“針對(duì)傳播涉案軟件的軟件下載平臺(tái)未提起過侵權(quán)訴訟，亦未發(fā)送過要求下架涉案軟件的律師函，軟件下載平臺(tái)傳播的越多越好”的陳述，與其官網(wǎng)上的公開宣傳“在程序完全開源、程序免費(fèi)使用的前提下，為用戶提供周邊的收費(fèi)服務(wù)為存續(xù)基礎(chǔ)，讓我們能夠?qū)崿F(xiàn)雙贏”相吻合，可佐證涉案軟件的商業(yè)模式不在于對(duì)軟件產(chǎn)品本身收費(fèi)，而是對(duì)后續(xù)的定制周邊服務(wù)收費(fèi)。

從法律屬性來看，某某軟件公司的上述有關(guān)宣傳行為以及提供免費(fèi)下載鏈接行為構(gòu)成要約。民法典第四百七十二條規(guī)定：“要約是希望與他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”第四百七十三條第二款規(guī)定：“商業(yè)廣告和宣傳的內(nèi)容符合要約條件的，構(gòu)成要約。”某某軟件公司不僅通過其官網(wǎng)以及第三方互聯(lián)網(wǎng)資訊平臺(tái)廣泛宣傳涉案軟件為既可免費(fèi)下載又可免費(fèi)使用的免費(fèi)軟件，而且在其官網(wǎng)以及第三方軟件下載平臺(tái)提供免費(fèi)下載鏈接，即某某軟件公司不僅向社會(huì)公眾作出了涉案軟件可免費(fèi)下載、免費(fèi)使用的意思表示，而且提供了免費(fèi)下載的官網(wǎng)鏈接，意味著任何用戶無需許可并支付對(duì)價(jià)即可下載，下載以后無需許可并支付對(duì)價(jià)即可使用。某某軟件公司的意思表示內(nèi)容具體確定，包含了著作權(quán)許可使用合同的主要權(quán)利義務(wù)（任何用戶均可下載使用涉案軟件，某某軟件公司免除許可使用費(fèi)），該項(xiàng)意思表示對(duì)某某公司具有約束力。

綜上，本院認(rèn)為，根據(jù)在案證據(jù)可以認(rèn)定涉案軟件本身為既可免費(fèi)下載又可免費(fèi)使用的免費(fèi)軟件（用戶在使用涉案軟件過程中如有定制周邊服務(wù)的需求，則需向某某軟件公司支付服務(wù)費(fèi)），某某軟件公司的宣傳行為以及提供免費(fèi)下載鏈接行為構(gòu)成要約。

（二）安裝過程中彈出的授權(quán)協(xié)議能否改變涉案軟件的性質(zhì)

首先，應(yīng)當(dāng)判斷某某軟件公司在經(jīng)營(yíng)過程中是否存在改變涉案軟件商業(yè)模式，即是否存在將涉案軟件從既可免費(fèi)下載又可免費(fèi)使用的免費(fèi)軟件轉(zhuǎn)型為其他類型免費(fèi)軟件或者付費(fèi)軟件的情形。一般來說，盡管軟件著作權(quán)人此前已就相關(guān)軟件放棄了其所享有的部分權(quán)利，但根據(jù)民法典第一百三十條關(guān)于“民事主體按照自己意愿依法行使民事權(quán)利，不受干涉”的規(guī)定，軟件著作權(quán)人在著作權(quán)存續(xù)期間有權(quán)以恰當(dāng)、合理的方式收回其所放棄的這部分權(quán)利。這里所說的“恰當(dāng)、合理”至少應(yīng)包括以下兩方面內(nèi)涵：其一，用戶在軟件著作權(quán)人收回其放棄的權(quán)利前已下載使用相關(guān)軟件的，仍然可以在原有目的和范圍內(nèi)繼續(xù)免費(fèi)使用，這是因?yàn)楦鶕?jù)交易習(xí)慣這部分用戶已通過下載行為對(duì)軟件著作權(quán)人此前放棄部分權(quán)利的要約作出了承諾，相關(guān)的軟件著作權(quán)免費(fèi)許可使用合同已成立并生效，軟件著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定全面履行自己的義務(wù)，不得隨意變更或者終止合同。其二，對(duì)于尚未下載使用相關(guān)軟件的社會(huì)公眾而言，軟件著作權(quán)人收回所放棄的權(quán)利，應(yīng)積極采取各種有效措施，以更為顯著和更為充分的告知方式，至少以不小于此前宣傳范圍、不弱于此前宣傳力度的方式作出，確保相關(guān)社會(huì)公眾能夠明確知悉軟件著作權(quán)人已收回相關(guān)權(quán)利，否則仍應(yīng)合理保護(hù)社會(huì)公眾對(duì)軟件著作權(quán)人此前放棄部分權(quán)利的公開聲明所產(chǎn)生的信賴?yán)?。本案在案證據(jù)顯示，某某中心下載使用的ECShopV2.7.2正式版于2010年4月發(fā)布，此時(shí)，軟件在下載安裝過程中所彈出的授權(quán)協(xié)議已包含商業(yè)使用需獲得授權(quán)的條款，然而，某某軟件公司于2012年4月發(fā)布ECShopV2.7.3Release版時(shí)仍在公開宣傳“ECShop是一款開源免費(fèi)的網(wǎng)上商店系統(tǒng)”，并且，某某軟件公司在其官網(wǎng)上也從未發(fā)布過將ECShop2.Ｘ.Ｘ系列軟件從既可免費(fèi)下載又可免費(fèi)使用的免費(fèi)軟件轉(zhuǎn)型為其他類型免費(fèi)軟件或者付費(fèi)軟件的聲明，相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)資訊網(wǎng)站與軟件下載平臺(tái)上的報(bào)道、介紹亦無變化，某某軟件公司也從未督促軟件下載平臺(tái)斷開涉案軟件的免費(fèi)下載鏈接，可見客觀上并不存在某某軟件公司將涉案軟件從既可免費(fèi)下載又可免費(fèi)使用的免費(fèi)軟件轉(zhuǎn)型為其他類型免費(fèi)軟件或者付費(fèi)軟件的情形。因此，社會(huì)公眾在下載、安裝、使用以及傳播涉案軟件時(shí)有理由相信該軟件為既可免費(fèi)下載又可免費(fèi)使用的免費(fèi)軟件。

其次，從民事行為的法律效果來看，需要審查認(rèn)定涉案軟件在安裝過程中彈出的授權(quán)協(xié)議能否改變涉案軟件的性質(zhì)。該授權(quán)協(xié)議系某某軟件公司為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的格式合同。民法典第四百九十六條第二款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對(duì)方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對(duì)方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對(duì)方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。”根據(jù)該條規(guī)定，如果提供格式條款的一方在格式條款中沒有履行提示、說明義務(wù)，不能讓相對(duì)方對(duì)條款達(dá)到理解、知曉的程度，那么相當(dāng)于當(dāng)事人對(duì)此沒有達(dá)成合意，所發(fā)生的法律后果是該格式條款未訂入合同。本案中，某某軟件公司自2006年9月推出ECShopV2.1.5正式版即公開宣傳涉案軟件為開源、免費(fèi)軟件，其后又陸續(xù)發(fā)布ECShopＶ2.7.1正式版、ECShopV2.7.2正式版，至2012年4月發(fā)布ECShopV2.7.3Release版，歷時(shí)數(shù)載，其對(duì)ECShopV2.X.X系列軟件的公開宣傳始終為開源、免費(fèi)軟件，營(yíng)利模式為“軟件產(chǎn)品本身免費(fèi)、定制周邊服務(wù)收費(fèi)”的免費(fèi)軟件模式?；诖?，社會(huì)公眾（用戶）有理由相信其下載、安裝、使用（包括商業(yè)使用）、傳播涉案軟件均無需某某軟件公司的再授權(quán)。因此，某某軟件公司若要在軟件安裝環(huán)節(jié)消除此前關(guān)于涉案軟件為既可免費(fèi)下載又可免費(fèi)使用的免費(fèi)軟件的公開宣傳的影響，使用戶清楚明了對(duì)涉案軟件的商業(yè)使用需要獲得某某軟件公司的單獨(dú)授權(quán)，根據(jù)民法典的上述規(guī)定，某某軟件公司應(yīng)當(dāng)“采取合理的方式提示”用戶。

對(duì)此某某軟件公司主張，在涉案軟件的安裝過程中，協(xié)議下方有一勾選框“我已仔細(xì)閱讀，并同意上述條款中的所有內(nèi)容”，故其已盡到民法典第四百九十六條第二款規(guī)定的提示義務(wù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民法典>合同編通則若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“提供格式條款的一方在合同訂立時(shí)采用通常足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等明顯標(biāo)識(shí)，提示對(duì)方注意免除或者減輕其責(zé)任、排除或者限制對(duì)方權(quán)利等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的異常條款的，人民法院可以認(rèn)定其已經(jīng)履行民法典第四百九十六條第二款規(guī)定的提示義務(wù)。提供格式條款的一方按照對(duì)方的要求，就與對(duì)方有重大利害關(guān)系的異常條款的概念、內(nèi)容及其法律后果以書面或者口頭形式向?qū)Ψ阶鞒鐾ǔＤ軌蚶斫獾慕忉屨f明的，人民法院可以認(rèn)定其已經(jīng)履行民法典第四百九十六條第二款規(guī)定的說明義務(wù)。提供格式條款的一方對(duì)其已經(jīng)盡到提示義務(wù)或者說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)于通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)訂立的電子合同，提供格式條款的一方僅以采取了設(shè)置勾選、彈窗等方式為由主張其已經(jīng)履行提示義務(wù)或者說明義務(wù)的，人民法院不予支持，但是其舉證符合前兩款規(guī)定的除外。”根據(jù)本院查明的事實(shí)，涉案軟件安裝過程中所彈出的授權(quán)協(xié)議文本較長(zhǎng)，右側(cè)有滑塊可上下滑動(dòng)顯示協(xié)議，除權(quán)利主體聲明與一級(jí)小標(biāo)題外，協(xié)議文本全文的字體字號(hào)均相同，無突出顯示內(nèi)容，且字體較小，某某軟件公司在授權(quán)協(xié)議中對(duì)“商業(yè)使用應(yīng)獲得授權(quán)”的相關(guān)條款未采取任何明顯標(biāo)識(shí)，更未就該相關(guān)條款采取單獨(dú)彈窗、單獨(dú)勾選等更能引起用戶注意的特別提示方式。根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，某某軟件公司僅以授權(quán)協(xié)議下方設(shè)置有勾選框“我已仔細(xì)閱讀，并同意上述條款中的所有內(nèi)容”主張其已履行提示義務(wù)，本院不予支持，應(yīng)認(rèn)定某某軟件公司未盡到民法典第四百九十六條第二款規(guī)定的提示義務(wù)。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)民法典第四百九十六條第二款關(guān)于“提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對(duì)方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對(duì)方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容”的規(guī)定，可以認(rèn)定涉案軟件授權(quán)協(xié)議中關(guān)于“商業(yè)使用應(yīng)當(dāng)獲得授權(quán)”的條款未訂入合同，不屬于授權(quán)協(xié)議的一部分。

最后，民事主體從事民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守誠信原則。民法典第七條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實(shí)，恪守承諾。”根據(jù)該條規(guī)定，誠信原則要求民事主體從事民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)講誠實(shí)、守信用，以善意的方式行使權(quán)利、履行義務(wù)，言行一致，恪守諾言。然而，某某軟件公司一方面公開宣傳涉案軟件為既可免費(fèi)下載又可免費(fèi)使用的免費(fèi)軟件，另一方面卻在安裝軟件環(huán)節(jié)的授權(quán)協(xié)議中以不突出、不顯著的方式寫入與其公開宣傳相悖的“商業(yè)使用應(yīng)當(dāng)獲得授權(quán)”的格式條款，其言行不一，并非以善意的方式行使權(quán)利，有違誠信原則。

綜上，涉案軟件在安裝過程中彈出的授權(quán)協(xié)議并不能改變涉案軟件為既可免費(fèi)下載又可免費(fèi)使用的免費(fèi)軟件的性質(zhì)。

根據(jù)上述本院對(duì)本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)中的前提問題的分析，可以認(rèn)定涉案軟件本身為既可免費(fèi)下載又可免費(fèi)使用的免費(fèi)軟件，某某中心的涉案行為未侵害某某軟件公司就涉案軟件享有的著作權(quán)，無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

綜上所述，某某中心的上訴請(qǐng)求成立，予以支持。依照《中華人民共和國民法典》第七條、第四百九十六條第二款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>合同編通則若干問題的解釋》第十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73民初507號(hào)民事判決；

二、駁回某某軟件有限公司的訴訟請(qǐng)求。

一審案件受理費(fèi)1050元，由某某軟件有限公司負(fù)擔(dān)。二審案件受理費(fèi)305元，由某某軟件有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　　何　鵬

審 判 員　　王曉如

審 判 員　　潘效國

二〇二四年十月二十九日

法官助理　　鄭冰潔

法官助理　　曾　志

書 記 員　　王　茜

書 記 員　　萬靜雅