上訴人（原審被告）：成都騰新食品有限公司，住所地成都市高新區(qū)天府大道中斷********，統(tǒng)一社會信用代碼xxxx。

法定代表人：滕用嚴，總裁。

委托代理人：陳卓，重慶學(xué)苑律師事務(wù)所律師。

委托代理人：李冀，重慶學(xué)苑律師事務(wù)所實習(xí)律師。

被上訴人（原審原告）：伍某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住重慶市南岸區(qū)。

委托代理人：陳嵐，重慶明通律師事務(wù)所律師。

上訴人成都騰新食品有限公司（以下簡稱：騰新公司）與被上訴人伍某某追索勞動報酬糾紛一案，不服重慶市九龍坡區(qū)人民法院（2020）渝0107民初15973號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年1月14日受理后，依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

騰新公司上訴請求：撤銷原判，依法改判駁回伍某某的全部訴訟請求，一、二審訴訟費用由伍某某承擔(dān)。事實和理由：1、伍某某嚴重違反公司規(guī)章制度，在其從事銷售類工作的過程中，利用客戶搭贈返利多開貨物，私自模仿客戶筆跡代簽、偽造對賬單，提供虛假工作資料，在公司審計發(fā)現(xiàn)貨物虧空問題后，籌集資金協(xié)助省區(qū)經(jīng)理李龍掩蓋公司貨物虧空，包庇隱瞞李龍職務(wù)侵占的違法犯罪事實。上述行為直接導(dǎo)致騰新公司財產(chǎn)損失一百多萬，重慶銷售區(qū)經(jīng)營幾近癱瘓，給公司造成了重大經(jīng)濟損失和極其惡劣的影響。此外，伍某某還多次曠工，嚴重違反了公司考勤制度。伍某某的上述行為違反了雙方所簽勞動合同的規(guī)定和《員工培訓(xùn)手冊》的相關(guān)規(guī)定，騰新公司有權(quán)依法解除勞動合同。需要說明的是，伍某某的行為違反的并非用人單位一般的規(guī)章制度，而是涉及員工起碼的職業(yè)道德和基本法律意識的核心規(guī)章制度，騰新公司采取解除勞動合同的措施完全合法有據(jù)。2、簽訂勞動合同時，騰新公司通過當(dāng)面告知、OA辦公軟件、辦公場所公告欄、規(guī)章制度培訓(xùn)的方式告知伍某某，伍某某已完全知曉、明白、理解騰新公司的規(guī)章制度。即使法院不認可《員工手冊》、《員工培訓(xùn)手冊》等規(guī)章制度，因簽訂的勞動合同第九條第二款明確約定了16項違反規(guī)章制度的情形，伍某某是明知且確認的，騰新公司也有權(quán)解除勞動合同。3、騰新公司于2019年5月20日當(dāng)面告知伍某某解除勞動合同，當(dāng)日之后伍某某便離職未到公司上班，直至6月公司突然收到伍某某發(fā)來的解除通知。為明確勞動合同解除時間，騰新公司再次以電子郵件形式向其發(fā)送了2019年5月20日書面解除勞動合同通知。上述事實可以和伍某某離職時間、同時解除合同的另一員工陳帆自認、伍某某提交的其與薛義春微信聊天記錄的自認等相互印證，且陳帆起訴的案件經(jīng)判決2019年5月20日雙方解除勞動合同的事實成立。騰新公司解除勞動合同的決定經(jīng)過了公司工會審批，一審判決對此事實認定錯誤。綜上，騰新公司于2019年5月20日因伍某某在職期間嚴重違反公司規(guī)章制度、給公司造成重大經(jīng)濟損失而解除勞動合同，騰新公司不應(yīng)向其支付經(jīng)濟補償金。一審判決不僅未對伍某某的行為加以譴責(zé)，反而令遭受嚴重經(jīng)濟損失的民營企業(yè)超額給付違法違規(guī)者勞動報酬，是不公正的錯誤裁判，不僅給公司內(nèi)部員工帶來負面示范，也會給社會公眾傳遞負面的司法導(dǎo)向。

伍某某答辯稱，請求駁回上訴，維持原判。騰新公司未安排伍某某上班，不等同于雙方勞動關(guān)系解除。騰新公司在一審中申請的證人出庭作證，以及伍某某舉示的其與薛義春的微信記錄，可以反映出騰新公司未在2019年5月20日解除勞動合同。陳帆案件與本案不一樣，該案一審判決未支持經(jīng)濟補償金的原因是陳帆本人在起訴狀中認可雙方于2019年5月20日解除勞動合同，該案現(xiàn)亦提起上訴，故與本案無關(guān)聯(lián)性。

伍某某向一審法院起訴請求：要求被告支付經(jīng)濟補償金75823元。

一審法院認定事實：原告伍某某與被告騰新公司于2010年7月26日建立勞動關(guān)系。

2019年6月19日，原告伍某某向被告騰新公司通過EMS郵政快遞的方式寄送《解除勞動關(guān)系通知書》，載明由于被告從2019年4月開始拖欠工資，原告根據(jù)勞動合同法的規(guī)定通知被告解除雙方的勞動關(guān)系。2019年6月20日，被告騰新公司收到上述通知書。

2020年6月2日，原告伍某某向重慶市九龍坡區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提起勞動仲裁，要求被告騰新公司支付2019年3月至6月期間的工資并支付經(jīng)濟補償金。2020年6月9日，該委作出（2020）第364-366號《超時未決定受理案件證明書》，載明：本案為逾期未做出受理決定，當(dāng)事人可就該勞動爭議事項于本證明書出具之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

另查明，原告2018年3月至2019年2月期間的實發(fā)工資為4490.32元、4416.60元、5836.95元、5650.66元、5516.66元、5164.26元、4453.84元、5817.55元、5876.72元、4489.84元、5875.93元、5993.61元。2019年3月開始被告未向原告發(fā)放工資。

審理中，被告騰新公司向法庭舉示2018年5月至2019年6月的員工工資表，擬證明原告的工資標(biāo)準(zhǔn)及應(yīng)得工資情況。工資表載明：除2019年5月外，原告的基本工資為2900元/月；原告2019年3月至5月的應(yīng)發(fā)工資分別為6472元、5184元、2576元。被告主張因6月原告未上班，不應(yīng)發(fā)放工資。原告認可上述工資表中載明的應(yīng)發(fā)工資金額，并主張2019年6月的工資按照基本工資2900元/月?lián)嵱嬎?。原、被告雙方均同意按照每月26個工作日計算日薪。

審理中，被告騰新公司舉示《銷售系統(tǒng)員工培訓(xùn)手冊》、海欣食品股份有限公司網(wǎng)頁截圖、《勞動合同》、考勤表，擬證明原告在職期間存在違反《勞動合同》及被告公司規(guī)章制度的情形，被告有權(quán)解除勞動合同并暫不予結(jié)算工資?！朵N售系統(tǒng)員工培訓(xùn)手冊》第四章第三條第5.53條約定連續(xù)曠工3天或累計曠工4天者，按自動離職，暫不予結(jié)算工資。海欣食品股份有限公司網(wǎng)頁截圖顯示2019年8月23日在公告欄對海欣員工手冊進行了公示?？记诒磔d明原告2019年4月5日、4月6日、5月3日、5月4日及5月20日后均曠工。原告認為上述培訓(xùn)手冊未進行公示，其不知曉培訓(xùn)手冊的內(nèi)容，考勤表系被告單方制作，對其真實性亦不認可，因案外人李龍涉及刑事案件導(dǎo)致被告公司重慶辦事處停止經(jīng)營，故系被告原因未安排原告上班，曠工不符合實際情況。

審理中，被告騰新公司舉示《關(guān)于伍某某、陳帆等4人解除勞動關(guān)系的通知》、QQ郵箱網(wǎng)頁截圖、情況說明、民事起訴狀，擬證明被告于2019年5月20日作出《關(guān)于伍某某、陳帆等4人解除勞動關(guān)系的通知》并告知原告，原告收到上述通知后便未再到公司上班，被告于2019年7月1日安排員工將上述通知以郵件形式發(fā)送至原告郵箱，且案外人陳帆已在另案中自認上述事實。《關(guān)于伍某某、陳帆等4人解除勞動關(guān)系的通知》載明：經(jīng)公司監(jiān)察審計部、財務(wù)部、營銷中心對重慶省區(qū)進行審計及核查，發(fā)現(xiàn)伍某某、黃莘、陳帆、張尹焱等4人在之前存在嚴重違反公司規(guī)章制度的行為，給公司造成巨大的經(jīng)濟損失，經(jīng)公司研究決定，對伍某某、黃莘、陳帆、張尹焱等4人自2019年5月20日起給予解除勞動關(guān)系并承擔(dān)相應(yīng)經(jīng)濟損失，對違法行為者，公司將保留司法起訴權(quán)益。該通知的落款時間為2019年5月20日。QQ郵箱網(wǎng)頁截圖及情況說明顯示被告安排其員工于2019年7月1日向郵箱地址為49362765@qq.com、83504116@qq.com、353087479@qq.com的收件人發(fā)送解除勞動關(guān)系通知書。民事起訴狀的原告為案外人陳帆，被告為騰新公司，該起訴狀事實與理由部分載明2019年5月20日被告與原告解除勞動關(guān)系。原告認為上述通知書的發(fā)出時間為2019年7月1日，是在原告向被告發(fā)出解除勞動關(guān)系通知之后，在此之前被告并未向原告發(fā)送過上述通知書，案外人陳帆的民事起訴狀與本案無關(guān)聯(lián)性。

審理中，被告騰新公司向法庭申請證人羅瑩出庭作證。羅瑩向法庭陳述：我于2019年5月7日入職被告公司擔(dān)任人力資源經(jīng)理；2019年5月20日被告的總公司人力資源總監(jiān)薛義春將《關(guān)于伍某某、陳帆等4人解除勞動關(guān)系的通知》發(fā)給我，由我蓋章后進行了張貼公示，公示的時間為2019年5月20日，具體公示的地點為成都、重慶、云南辦事處的公告欄，但未保存公示證據(jù)；我在2019年6月中旬收到原告寄送的解除勞動合同通知書，隨后向總公司反映情況，因被告已經(jīng)在2019年5月20日向原告發(fā)出了解除通知，我就向案外人陳帆要到原告的郵箱并通過郵件形式向原告發(fā)出解除通知；被告公司銷售人員采用釘釘打卡進行考勤，員工辦理入職手續(xù)是會口頭告知公司的規(guī)章制度，規(guī)章制度會在公示欄和OA系統(tǒng)進行公示，并對入職員工進行簡單培訓(xùn)；請假審批手續(xù)必須要通過OA請假流程辦理，銷售人員僅向部門負責(zé)人請假而未打卡按照曠工處理，一個月曠工3天、全年曠工6天會作開除處理。原告認為證人證言可以證明被告收到原告寄送的解除勞動關(guān)系通知書并認可解除理由，被告于2019年7月發(fā)出解除勞動關(guān)系通知明顯系規(guī)避自身責(zé)任。

審理中，被告陳述其總公司人事部總監(jiān)于2019年5月20日在九龍坡區(qū)海蘭云天盛世華城7棟23-3號房間內(nèi)口頭告知原告解除勞動關(guān)系；原告認為被告并未告知解除勞動合同，只是叫原告回去等待安排，在2019年5月20日之后被告關(guān)停了原告的OA系統(tǒng)，原告無法正常工作，之后就沒有上班。被告另陳述，被告公司實行單休制度，周一至周六上班，周日休息；因案外人李龍涉嫌職務(wù)侵占被公安機關(guān)立案偵查，其重慶辦事處自2019年3月開始即停止了經(jīng)營工作。原、被告雙方共同確認2018年6月21日至6月30日期間工作日為9天,2019年6月1日至6月20日期間工作日共計17天。

一審法院認為，本案的爭議焦點在于原、被告之間勞動關(guān)系的解除時間及被告是否應(yīng)當(dāng)向原告支付經(jīng)濟補償金。對此，法院評析如下：

一、關(guān)于原、被告雙方勞動關(guān)系的解除時間

被告騰新公司主張其于2019年5月20日解除了與原告伍某某的勞動合同，應(yīng)當(dāng)對其解除理由符合法律規(guī)定且解除的意思表示送達到原告處承擔(dān)證明責(zé)任。首先，被告以原告違反公司規(guī)章制度為由主張解除與原告的勞動合同，但并未舉證證明其公司規(guī)章制度經(jīng)過民主程序討論通過，亦無證據(jù)證明對規(guī)章制度進行了公示或組織原告進行了學(xué)習(xí)，且未證明解除勞動合同的決定經(jīng)過了公司工會審批程序；其次，被告主張其總公司人力資源總監(jiān)于2019年5月20日口頭通知原告解除勞動合同，并將解除通知在被告工作地點進行了公示，但并未舉示充足證據(jù)予以證明，被告申請的證人羅瑩系其公司員工，其證人證言的證明力不足，且被告認為原告于2019年5月20日開始即曠工，即便被告對解除通知進行了公示也對不能對原告產(chǎn)生送達效力。再次，被告舉示的案外人陳帆的民事起訴狀中的自認與原告無關(guān)，被告于2019年7月1日向原告通過郵件形式發(fā)送《關(guān)于伍某某、陳帆等4人解除勞動關(guān)系的通知》達不到雙方勞動關(guān)系于2019年5月20日解除的證明目的。若被告認為原告在2019年5月20日即收到解除勞動關(guān)系的通知，其在2019年7月1日向原告發(fā)送《關(guān)于伍某某、陳帆等4人解除勞動關(guān)系的通知》顯屬不必要。此外，雖然原告自認在2019年5月20日后未再上班，但原告解釋稱系被告安排其回去等待安排，結(jié)合被告陳述其重慶辦事處自2019年3月開始就未正常經(jīng)營的相關(guān)事實，原告的陳述具有合理性。故被告無證據(jù)證明其解除通知送達給原告，其主張原、被告雙方的勞動關(guān)系于2019年5月20日解除的意見，法院不予采信。原告于2019年6月19日以被告拖欠工資為由向被告郵寄了《解除勞動關(guān)系通知書》，因被告拖欠工資屬實，原告主張解除勞動關(guān)系符合法律規(guī)定，且被告認可于2019年6月20日收到原告郵寄的上述通知書，故法院認定原、被告之間的勞動關(guān)系于2019年6月20日解除。

二、關(guān)于被告是否應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金及標(biāo)準(zhǔn)

被告主張原告存在涉嫌參與侵占公司財產(chǎn)的行為，給被告造成了重大經(jīng)濟損失，在完成調(diào)查及明確損失數(shù)額前暫未向原告發(fā)放工資，不存在無故拖欠工資的行為。但因原告是否存在侵占公司財產(chǎn)等營私舞弊的行為尚無定論，被告也無證據(jù)證明其將暫停發(fā)放工資的決定告知了原告，且即便原告存在該行為，被告可以另行依法向原告主張賠償，其暫扣原告工資的行為無法律依據(jù)，因此原告以被告拖欠工資為由主張經(jīng)濟補償金符合法律規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)向原告支付經(jīng)濟補償金?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十七條第一款規(guī)定：“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償?！币蛟⒈桓娼趧雨P(guān)系的時間為2010年7月26日，解除勞動關(guān)系的時間為2019年6月20日，原告的工作年限超過八年半不足九年，被告應(yīng)當(dāng)向原告支付九個月工資的經(jīng)濟補償。

關(guān)于勞動關(guān)系解除前十二個月的平均工資問題?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十七條第三款規(guī)定：“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資?！薄吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》第二十七條規(guī)定：“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入……”根據(jù)被告舉示的工資表，原告2018年6月的應(yīng)發(fā)工資為6509元，因雙方均認可按照每月26個工作日計算日薪，且確認2018年6月21日至6月30日期間的工作日共計9天，故2018年6月21日至6月30日期間原告的應(yīng)發(fā)工資為2253.12元（6509元/月÷26天×9天）。因原、被告雙方之間的勞動關(guān)系解除時間為2019年6月20日，雖然原告自2019年5月20日之后就未上班，但因未上班的原因并非原告所致，故被告應(yīng)當(dāng)支付原告2019年6月1日至6月20日期間的工資，原告主張按照基本工資2900元/月?lián)嵱嬎銘?yīng)發(fā)工資，未違反法律規(guī)定，法院予以支持。因雙方均認可按照每月26個工作日計算日薪，且確認2019年6月1日至6月20日期間的工作日共計17天，故原告2019年6月1日至6月20日的應(yīng)發(fā)工資為1896.15元（2900元/月÷26天×17天）。因原告2018年年終獎為18306.81元，故2018年6月21日至2018年12月31日期間應(yīng)得年終獎?wù)鬯銥?681.49元（18306.81元/年÷12月×6＋18306.81元÷12月÷26天×9天）。綜上，原告解除勞動關(guān)系前12個月（2018年6月21日至2019年6月20日）的平均工資應(yīng)為6377.4元［（2253.12元＋6371元＋5935元＋5063元＋6412元＋6473元＋5059元＋6501元＋6652元＋6472元＋5184元＋2576元＋1896.15元＋9681.49元）÷12月］。故被告應(yīng)當(dāng)向原告支付的經(jīng)濟補償金為57396.6元（6377.4元/月×9個月）。

綜上，遂判決：一、被告成都騰新食品有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告伍某某支付經(jīng)濟補償金57396.6元；二、駁回原告伍某某的其他訴訟請求。

二審中，騰新公司舉示了如下證據(jù)：1、通知及復(fù)函，擬證明2019年5月20日騰新公司向工會就解除與伍某某等人勞動關(guān)系一事征求工會意見，同日工會復(fù)函表示同意公司解除該4人的勞動關(guān)系；2、重慶市九龍坡區(qū)人民法院（2020）渝0107民初2468號民事判決，擬證明在騰新公司起訴陳帆的案件中，九龍坡區(qū)法院認定陳帆自述雙方勞動關(guān)系已于2019年5月20日解除，故陳帆以騰新公司拖欠工資為由解除勞動合同并主張經(jīng)濟補償金不符合法律規(guī)定，遂判決騰新公司不支付陳帆經(jīng)濟補償金；3、《對賬協(xié)議書》三份、《對賬單》兩份、《缺貨明細及金額》，擬證明伍某某、黃莘負責(zé)的客戶與騰新公司通過對賬，確認伍某某、黃莘提供給公司的訂貨單、對賬單上的客戶簽名均非客戶本人所簽，導(dǎo)致騰新公司直接損失65萬余元，騰新公司有權(quán)根據(jù)雙方勞動合同約定及依法解除勞動關(guān)系且無需支付經(jīng)濟補償金；4、三份民事判決書，擬證明司法實踐中對于勞動者違反誠實信用原則和職業(yè)道德等情況下，即使用人單位未經(jīng)民主程序作出解除勞動關(guān)系決定，法院也不會認定用人單位違法解除。伍某某質(zhì)證認為：證據(jù)1并非新證據(jù)，一審中騰新公司委托有律師，是否應(yīng)當(dāng)舉示不需要法院提示；證據(jù)2的真實性無異議，但與本案無關(guān)聯(lián)性；證據(jù)3系騰新公司單方制作，其上客戶簽名不清楚是否本人所簽，與本案也無關(guān)聯(lián)性；證據(jù)4并不屬于證據(jù)，另案判決對本案不具有參考性。本院經(jīng)審查后認為，證據(jù)1系騰新公司制作，無法確認是否系2019年5月20日發(fā)出并得到工會回復(fù)；證據(jù)2的真實性伍某某雖無異議，但另案一審判決系根據(jù)案外人陳帆作為原告起訴騰新公司的訴狀中陳述而認定雙方于2019年5月20日解除勞動關(guān)系，且該判決尚未生效，故不能以此認定騰新公司于2019年5月20日解除了與伍某某的勞動關(guān)系；證據(jù)3系騰新公司與案外人簽訂，無法確認真實性。因此，騰新公司舉示的以上證據(jù)均不能達到其證明目的。二審中，對于為何騰新公司在2019年7月6日才要求伍某某退出公司工作群，騰新公司解釋稱公司在5月20日已關(guān)閉伍某某的辦公OA系統(tǒng)，微信工作群只是用于進行日常工作溝通，不能證明騰新公司未在5月20日解除勞動關(guān)系。二審查明的事實與一審查明事實一致，本院予以確認。

本院認為，本案爭議焦點是騰新公司與伍某某勞動合同的解除時間。騰新公司認為因伍某某嚴重違反勞動合同約定、公司規(guī)章制度及職業(yè)道德，給公司造成了重大經(jīng)濟損失，騰新公司依法于2019年5月20日與伍某某解除了勞動合同關(guān)系。伍某某則稱由于騰新公司拖欠其工資，自己以郵寄解除勞動關(guān)系通知書的方式于2019年6月20日與騰新公司解除了勞動關(guān)系。經(jīng)查，騰新公司雖稱已于2019年5月20日口頭通知解除雙方勞動關(guān)系，但舉示的證據(jù)和證人當(dāng)庭證言并不足以證明；伍某某雖在2019年5月20日之后未再上班，但其與薛義春的微信聊天記錄僅能顯示公司于5月20日宣布伍某某停職，并不能證明當(dāng)日騰新公司解除了雙方勞動關(guān)系，若騰新公司確系2019年5月20日解除了與伍某某的勞動關(guān)系，則無法解釋為何其又于2019年7月1日向伍某某發(fā)出解除通知、2019年7月6日要求伍某某退出公司微信工作群。因此，本院對騰新公司認為雙方勞動關(guān)系于2019年5月20日解除的觀點不予采納，對雙方勞動關(guān)系于2019年6月20日、由伍某某以騰新公司拖欠工資為由提出解除勞動關(guān)系的事實予以確認，騰新公司應(yīng)當(dāng)向伍某某支付經(jīng)濟補償金。雖然伍某某自2019年5月20日之后未再上班，但系基于騰新公司令其停職、關(guān)閉其辦公軟件所致，故騰新公司應(yīng)向伍某某支付至2019年6月20日為止的工資，一審判決根據(jù)2018年6月21日至2019年6月20日期間伍某某的平均工資主張其經(jīng)濟補償金，符合法律規(guī)定。至于騰新公司提出伍某某的行為給公司造成了重大損失的問題，可依據(jù)客觀事實另行依法主張相應(yīng)權(quán)利。因此，騰新公司的上訴理由不能成立，本院對其上訴請求不予支持。

綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由成都騰新食品有限公司負擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長　錢昳心

審 判 員　吳　杰

審 判 員　肖　飛

二〇二一年二月一日

法官助理　岳　林

書 記 員　曾　燕