上訴人（原審被告）：重慶銀行股份有限公司石某支行，住所地重慶市石某土家族自治縣萬安街道都督大道**附**，統(tǒng)一社會信用代碼91500240696565965H。

負(fù)責(zé)人：袁強，該銀行行長。

委托訴訟代理人：李海華，上海錦天城（重慶）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：劉仁欣，上海錦天城（重慶）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：譚德伍，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住重慶市石某土家族自治縣。

委托訴訟代理人：周柳，重慶律緣律師事務(wù)所律師。

原審被告：劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住重慶市石某土家族自治縣。

原審被告：朱小麗，女，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住重慶市石某土家族自治縣。

原審被告：劉某文，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住重慶市石某土家族自治縣。

第三人：王朝華，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住重慶市石某土家族自治縣。

第三人：陳以江，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住重慶市石某土家族自治縣。

上訴人重慶銀行股份有限公司石某支行（以下簡稱重慶銀行）因與被上訴人譚德伍，原審被告劉某某、朱小麗、劉某文，第三人王朝華、陳以江案外人執(zhí)行異議之訴一案，上訴人重慶銀行不服石某土家族自治縣人民法院（2019）渝0240民初3446號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年3月5日立案后，于2021年3月25日對上訴人重慶銀行委托的訴訟代理人劉仁欣，被上訴人譚德伍委托的訴訟代理人周柳進行了詢問，并依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

重慶銀行上訴請求：1.撤銷石某土家族自治縣人民法院（2019）渝0240民初3446號民事判決，改判駁回被上訴人的全部訴訟請求;2.本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔(dān)。事實和理由：一、一審法院在譚德伍的證據(jù)存在重大瑕疵的情況下，判決認(rèn)定譚德伍對案涉房屋享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益，進而認(rèn)定上訴人在與劉某某簽訂抵押貸款合同并辦理抵押貸款時未盡審查義務(wù)，屬于認(rèn)定基本事實不清且存在重大錯誤，依法應(yīng)予改判。首先，一審判決認(rèn)定“涉案房屋系劉某某、王朝華、陳以江三人共同開發(fā)，三人分房后，其產(chǎn)權(quán)證分別辦給三人”并無任何證據(jù)加以證明，一審法院并未查清三人的真實關(guān)系。其次，一審法院認(rèn)定譚德伍付清120510元的購房款是依據(jù)工程抵款協(xié)議10萬元、現(xiàn)金支付2萬元及向法院支付510元，但該認(rèn)定與劉某某2019年9月11日出具的《房屋款結(jié)清說明》中“其中劉某某應(yīng)付譚德伍136667元......劉某某用其分得的......房屋抵作譚德伍的工程款”的陳述相矛盾，存在虛假訴訟的嫌疑。其次，一審法院以“該房屋被劉某某于2016年用作貸款抵押”為由，認(rèn)定“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”，邏輯荒謬，與事實不符。劉某某與譚德伍主張《房屋買賣合同》的簽訂時間為2014年4月25日，產(chǎn)權(quán)證時間是2014年5月，劉某某將案涉房屋用于抵押貸款時間是2016年，譚德伍在2014年5月至2016年長達(dá)2年多的時間可要求辦理過戶登記，但卻從未要求。劉某某在2019年7月23日的談話筆錄中證實“我們通知過他們來過戶的，但人沒來，還有過戶也要產(chǎn)生費用，我們都一拖再拖……”事實上，譚德伍從2014年4月至重慶銀行申請對該房屋進行強制執(zhí)行的2019年6月期間，從未就辦理房屋產(chǎn)權(quán)證事宜向劉某某或王朝華提出過主張。以上事實證明，案涉房屋未辦理產(chǎn)權(quán)證至譚德伍名下是譚德伍自身原因，其無權(quán)取得足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益。最后，一審法院忽略案件證據(jù)證明的事實，錯誤認(rèn)定“原告在辦理抵押貸款時未盡到審查義務(wù)”。上訴人與劉某某簽訂抵押貸款合同，要求其提供了產(chǎn)權(quán)證，確認(rèn)了其是案涉房屋所有權(quán)人，核實了房屋沒有其他權(quán)利限制，安排人員到現(xiàn)場核查并拍攝照片，依法辦理了抵押登記。上訴人已充分盡到了合理的注意義務(wù)，且從現(xiàn)場核實時到強制執(zhí)行前，無任何人對案涉房屋主張權(quán)利，其擔(dān)保物權(quán)依法應(yīng)予支持。上訴人與劉某某簽訂了《最高額抵押合同》，辦理了抵押登記，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條“申請執(zhí)行人對執(zhí)行標(biāo)的依法享有對抗案外人的擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，人民法院對案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持”的規(guī)定，譚德伍提出的排除執(zhí)行異議，不足以對抗上訴人對案涉房屋享有的擔(dān)保物權(quán)。二審中，上訴人補充上訴意見：上訴人對案涉房屋享有擔(dān)保物權(quán)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條和《九民會議紀(jì)要》第119條、126條的相關(guān)規(guī)定及最高人民法院的裁判觀點，被上訴人無權(quán)適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條的規(guī)定主張對案涉房屋享有對抗執(zhí)行的民事權(quán)益。首先，被上訴人若認(rèn)為上訴人據(jù)以申請執(zhí)行的生效判決對案涉房屋權(quán)屬的認(rèn)定及擔(dān)保物權(quán)成立的認(rèn)定存在錯誤，應(yīng)申請再審或提起第三人撤銷之訴。本案中，一審判決并未否定上訴人申請執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù)，故審查被上訴人是否享有排除執(zhí)行的民事權(quán)益，仍應(yīng)以上訴人對案涉房屋享有擔(dān)保物權(quán)為前提。其次，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，適用于一般房屋買賣合同的情形，不屬于可排除享有擔(dān)保物權(quán)的情形。最后，最高人民法院（2020）最高法民申4205號案外人執(zhí)行異議之訴的裁判觀點，進一步明確了享有普通債權(quán)的債權(quán)人，不能對抗擔(dān)保物權(quán)人。

譚德伍辯稱，對上訴人的兩項上訴請求不予認(rèn)可，請求二審法院維持原判。1.上訴人對案涉房屋享有的擔(dān)保物權(quán)發(fā)生在《九民會議紀(jì)要》頒布以前，該紀(jì)要第126條的規(guī)定不能適用本案，因該紀(jì)要并無溯及既往的效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條、第二十八條、第二十九條是并列適用，不存在哪一條優(yōu)先的問題。第二十八條保護的是一般消費者，第二十九條保護的是商品房消費者，法條本意不能讀出第二十七條優(yōu)于第二十八條。2.上訴人訴稱被上訴人購買的房屋不符合第二十八條規(guī)定的情形，該理由不成立。被上訴人在案涉房屋抵押以前與劉某某、王朝華、陳以江訂立了有效的房屋買賣合同，房屋價款已經(jīng)全額支付，房屋已經(jīng)交付使用，房屋產(chǎn)權(quán)未過戶的原因是賣房人欺騙、違約造成的，故被上訴人所購房屋符合第二十八條規(guī)定的四個要件。綜上，原審法院適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條的規(guī)定支持被上訴人的一審請求是正確的。

劉某某、朱小麗、劉某文、王朝華、陳以江未作答辯。

譚德伍向一審法院提出訴訟請求：解除或中止（2018）渝0240執(zhí)1923號執(zhí)行裁定書對譚德伍購買所得的位于石某土家族自治縣黃水鎮(zhèn)川鄂街石某縣房地證2014字第XX號房屋中標(biāo)注為X號的約46.35平方米房屋的查封。

一審法院認(rèn)定：2013年3月5日，譚德伍承攬了劉某某及其合伙人王朝華、陳誠承建的位于石某土家族自治縣黃水鎮(zhèn)川鄂街90號房屋的門窗、防水、欄桿等工程；經(jīng)結(jié)算，譚德伍應(yīng)得工程款326667.89元，劉某某承擔(dān)40%應(yīng)支付130667.00元，該款經(jīng)雙方約定以涉案房屋進行抵扣。2014年4月25日，譚德伍與劉某某因以房抵債事宜簽訂《房屋買賣合同》約定：劉某某以120510元的價格將黃水鎮(zhèn)川鄂街X號萬隆商務(wù)酒店X樓X號房屋約46.35平方米出售給譚德伍。房屋買賣合同簽字時，譚德伍向劉某某支付100000元，余欠20000元在三個月內(nèi)付清。該100000元系譚德伍用工程款抵扣。當(dāng)日，譚德伍接房隨后裝修入住。2014年5月9日，劉某某出具收條稱收到譚德伍交來的購房余款20000元。庭審后，譚德伍將剩余房款510元轉(zhuǎn)入了石某法院賬戶。

另查明，涉案房屋系劉某某、王朝華、陳以江三人共同開發(fā)，三人分房后，其產(chǎn)權(quán)證分別辦給三人，涉案房屋于2014年辦給劉某某，未辦理分戶產(chǎn)權(quán)證。2016年，劉某某將該房屋用于朱小麗與重慶銀行貸款1150000元的抵押擔(dān)保。后因朱小麗未按時還款，重慶銀行向石某法院起訴，2017年10月23日，石某法院判決朱小麗償還其借款，劉某某、劉某文承擔(dān)連帶清償責(zé)任，重慶銀行對涉案房屋折價、拍賣或變賣的價款享有優(yōu)先受償權(quán)。判決生效后，朱小麗、劉某某、劉某文未按時履行還款義務(wù)，重慶銀行申請執(zhí)行，在執(zhí)行過程中，石某法院查封了該房屋，但在執(zhí)行過程中，譚德伍對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議，石某法院于2019年7月23日作出（2019）渝0240執(zhí)異13號執(zhí)行裁定書，裁定駁回了譚德伍的執(zhí)行異議。

一審法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百一十一條的規(guī)定，案外人或者申請執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴的，案外人應(yīng)當(dāng)就其對執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益承擔(dān)舉證證明責(zé)任。參照《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條的規(guī)定：金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記。本案中，譚德伍作為案外人，在執(zhí)行案件中提出執(zhí)行異議，認(rèn)為被查封的房屋屬于其個人財產(chǎn)，依法應(yīng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。涉案的房屋買賣合同簽訂于2014年，證明譚德伍與劉某某在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同。譚德伍已經(jīng)裝修入住，即在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)。關(guān)于房款120510元，譚德伍用其工程款抵扣了100000元，根據(jù)劉某某、王朝華的陳述以及譚德伍提供的合同協(xié)議、結(jié)算清單、房屋款結(jié)清說明足以形成完整的證據(jù)鏈證明該事實，予以確認(rèn)。譚德伍現(xiàn)金支付了20000元，余款510元也在庭審后交到了法院賬戶，即已經(jīng)支付了全部房款。該房屋被劉某某2016年用作貸款抵押，非因買受人自身原因未辦理過戶登記。故譚德伍同時滿足上述四個條件，對于其主張涉案房屋屬于其個人財產(chǎn)的事實予以認(rèn)定，重慶銀行在辦理抵押貸款時未盡到審查義務(wù)，對其辯稱意見不予采信。

綜上，譚德伍提供的證據(jù)足以證明其對涉案房屋享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益，譚德伍請求中止執(zhí)行涉案房屋，予以支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條、第二百二十七條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百零四條、第三百一十一條、第三百一十三條第（一）項之規(guī)定，判決：中止對位于重慶市石某土家族自治縣黃水鎮(zhèn)XX街X號X樓X號房屋（石某縣房地證2014字第XX號）的執(zhí)行。案件受理費2710元，公告費820元，由重慶銀行股份有限公司石某支行、劉某某、朱小麗、劉某文共同負(fù)擔(dān)。

本院二審期間，譚德伍向本院舉示了證據(jù)，本院已組織當(dāng)事人進行了質(zhì)證。本院審查認(rèn)為，譚德伍舉示的證據(jù)不能達(dá)到其證明目的，本院不予采信。

重慶銀行、劉某某、朱小麗、劉某文、王朝華、陳以江均未向本院舉示新的證據(jù)。

本院對一審認(rèn)定的事實予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案二審的爭議焦點為:譚德伍對案涉房屋是否享有排除人民法院強制執(zhí)行的民事權(quán)益。

首先，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“申請執(zhí)行人對執(zhí)行標(biāo)的依法享有對抗案外人的擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，人民法院對案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！痹摋l規(guī)定并未區(qū)分執(zhí)行標(biāo)的設(shè)置擔(dān)保物權(quán)于購房人簽訂購房合同之前或之后的情形，凡執(zhí)行標(biāo)的設(shè)立了擔(dān)保物權(quán)的，均可參照適用該條的規(guī)定。房屋買受人若要排除建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等權(quán)利的強制執(zhí)行，必須有法律、司法解釋的特別規(guī)定。其次，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有該不動產(chǎn)；（三）已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執(zhí)行；（四）非因買受人自身原因未辦理過戶登記?！痹摋l的規(guī)定為案外人系商品房消費者之外的一般買受人可參照適用此條款進行處理，并非對案外人系商品房消費者作出的規(guī)定，故該條規(guī)定不屬于《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條的例外規(guī)定，本案不能參照適用該條規(guī)定進行審查?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持：（一）在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；（二）所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；（三）已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十?！痹摋l的規(guī)定是對案外人系商品房消費者作出的規(guī)定，屬于《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條的例外規(guī)定，但譚德伍購買的房屋系自然人修建的房屋，非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房，故不能參照適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條的規(guī)定進行審查，本案只能參照適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條的規(guī)定進行審查。再次，重慶銀行對案涉房屋享有抵押權(quán)系生效法律文書所確認(rèn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條的規(guī)定，不能排除申請人重慶銀行對案涉房屋申請的強制執(zhí)行。原判適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定審查譚德伍是否享有排除人民法院強制執(zhí)行的民事權(quán)益不當(dāng)，本院予以糾正。

綜上所述，重慶銀行的上訴理由成立，其相應(yīng)的上訴請求應(yīng)予支持；一審判決認(rèn)定事實雖然清楚，但適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。依照《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條、第二十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百一十三條規(guī)定，判決如下：

一、撤銷石某土家族自治縣人民法院（2019）渝0240民初3446號民事判決；

二、駁回譚德伍的訴訟請求。

一審案件受理費2710元，由譚德伍負(fù)擔(dān)；公告費820元，由譚德伍負(fù)擔(dān)。二審案件受理費2710.20元，由譚德伍負(fù)擔(dān)；公告費500元，由譚德伍負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長　張澤端

審 判 員　王勐視

審 判 員　謝長江

二〇二一年三月二十六日

法官助理　雷書彥

書 記 員　高紅林