上訴人（原審被告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市黔江區(qū)。

委托訴訟代理人:黃小兵，重慶森平律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：陳某，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住重慶市黔江區(qū)。

委托訴訟代理人：宋敏，重慶光界律師事務(wù)所律師。

上訴人李某某因與被上訴人陳某合伙合同糾紛一案，不服重慶市黔江區(qū)人民法院（2020）渝0114民初7477號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月6日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。訴訟中，本院于2021年3月10日對(duì)上訴人李某某及其委托訴訟代理人黃小兵、被上訴人陳某及其委托訴訟代理人宋敏進(jìn)行了詢問調(diào)查。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

李某某上訴請(qǐng)求：一、撤銷重慶市黔江區(qū)人民法院（2020）渝0114民初7477號(hào)民事判決；二、改判駁回被上訴人一審的訴訟請(qǐng)求；三、由被上訴人負(fù)擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：一、一審認(rèn)定合伙范圍和合伙總產(chǎn)值錯(cuò)誤。上訴人與被上訴人合伙范圍只是黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土石方工程，并不包含一期剩余場坪工程。一審判決將上訴人一期工程領(lǐng)取的剩余工程款計(jì)入雙方合伙總產(chǎn)值2,494,474元錯(cuò)誤，本案雙方合伙的總產(chǎn)值為2,373,278.65元。二、一審判決未將上訴人開支的生活費(fèi)及鏟車費(fèi)共計(jì)88,136元認(rèn)定為本案工程開支不當(dāng)。三、被上訴人在上訴人處領(lǐng)取的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是191,000元，被上訴人委托支付給萬錦峰的是6萬元，不是5萬元，二審中上訴人提供了萬錦峰的證人證言用以證實(shí)。三、一審判決前后矛盾。被上訴人應(yīng)分得的利潤應(yīng)為27,455.98元，加上投資款14萬元，共計(jì)為167,455.98元，被上訴人已經(jīng)領(lǐng)取191,000元，已經(jīng)超領(lǐng)利潤23,544.02元。

被上訴人陳某答辯稱，陳某與李某某合伙范圍包括黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土石方工程和場坪工程。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，建議二審法院駁回上訴，維持原判。

陳某向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令李某某支付黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程剩余應(yīng)支付工程款352,194.808元及逾期支付利息（利息以352,194.808元為基數(shù)，按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布貸款市場報(bào)價(jià)利率計(jì)算，從2020年1月計(jì)算至清償完畢之日止）；2.判令李某某承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2018年1月30日，李某某與重慶黔能建筑有限公司（以下簡稱黔能公司）簽訂《工程項(xiàng)目內(nèi)部承包協(xié)議》，協(xié)議約定李某某通過內(nèi)部承包的方式從黔能公司處承包黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程。

2018年3月7日，陳某與李某某簽訂《黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程利益分配協(xié)議》，協(xié)議約定陳某、李某某對(duì)黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程進(jìn)行共同投資、共同施工，陳某投資40%，李某某投資60%，并按投資比例分配利潤和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。陳某分別于2018年7月24日、2018年8月24日向李某某支付投資款10萬元（通過李行支付）、4萬元。

2018年8月14日，黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程業(yè)主方重慶三磊會(huì)展有限公司（以下簡稱三磊公司）與施工方黔能公司對(duì)該項(xiàng)目土石方方量進(jìn)行了確認(rèn)，該項(xiàng)目已經(jīng)施工完畢。陳某與李某某共同確認(rèn)的黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程的總投入為343,785元，其中陳某投入14萬元（含李行轉(zhuǎn)入的10萬元），李某某投入203,785元；總收入為2,805,376.02元，其中已收到2,494,474元，未收到310,902.02元（其中工程款10萬元，質(zhì)保金210,902.02元）；支出為1,905,600.68元，其中支付黔能公司稅金和管理費(fèi)528,153.68元，支付王潤山35,000元，支付雷禮寬525,000元，支付運(yùn)輸組223,677元，支付機(jī)具組367,670元，支付匯兌點(diǎn)子費(fèi)46,500元，支付員工工資179,600元；陳某從李某某處已經(jīng)領(lǐng)取款項(xiàng)181,000元。

另查明，黔能公司承建了三磊公司發(fā)包的黔江新城會(huì)展中心綜合體土石、基坑等工程，黔能公司委托的黔江新城會(huì)展中心綜合體一期土建項(xiàng)目場平和基坑土（石）方等工程的負(fù)責(zé)人為丁德楊，黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程二期工程開工前丁德楊病故之后，黔能公司于2018年1月30日委托李某某為黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程二期工程負(fù)責(zé)人。再查明，黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程的工程款，由三磊公司支付給黔能公司，黔能公司再支付給李某某。

一審法院認(rèn)為，陳某與李某某簽訂《黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程利益分配協(xié)議》系雙方真實(shí)意思的表示，不違反法律法規(guī)的規(guī)定，協(xié)議合法有效，雙方合伙關(guān)系成立。本案的爭議焦點(diǎn)有二：一是陳某與李某某間合伙項(xiàng)目的范圍；二是合伙項(xiàng)目是否有利潤，資金該如何分配。分別評(píng)析如下：

一、陳某與李某某間合伙項(xiàng)目的范圍。陳某與李某某簽訂的《黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程利益分配協(xié)議》中明確約定了，陳某與李某某合伙的項(xiàng)目為黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程，故陳某與李某某間的合伙項(xiàng)目的范圍為黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程。庭審中，李某某辯稱陳某與李某某合伙前協(xié)商好需要用二期的收入支付一期的債務(wù)，對(duì)該辯稱事實(shí)不予認(rèn)可，理由：一是陳某與李某某簽訂的《黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程利益分配協(xié)議》明確約定了合伙范圍為二期基坑土（石）方工程，未約定二期收入需要用于支付一期的債務(wù)；二是陳某否認(rèn)李某某辯稱的事實(shí)，李某某提供的證人黃平、郭華波的證言，只能證實(shí)陳某與李某某等各方對(duì)一期的債務(wù)進(jìn)行過匯總，并對(duì)二期的收入要用于支付一期欠款的事項(xiàng)進(jìn)行過協(xié)商，但證人對(duì)陳某與李某某最終達(dá)成的意見以及是否簽訂書面合同不清楚，從《黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程利益分配協(xié)議》約定的合伙范圍來看，陳某與李某某未對(duì)二期的收入要用于支付一期欠款的事項(xiàng)達(dá)成一致意見，李某某也未能舉示其他能夠證明陳某同意用二期的收入支付一期欠款的證據(jù)，李某某應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任；三是如李某某所說陳某與李某某對(duì)于要用二期收入支付一期債務(wù)口頭上達(dá)成了一致意見，但在簽訂合伙協(xié)議時(shí)未將該影響合伙人利益的重大事項(xiàng)寫入合伙協(xié)議，這明顯與常理相悖。

二、合伙項(xiàng)目是否有利潤，資金該如何分配。陳某與李某某合伙的工程已經(jīng)施工完畢，經(jīng)陳某與李某某對(duì)工程投入、收入、支出的確認(rèn)，一審法院認(rèn)定工程總投入為343,785元，工程現(xiàn)已收到工程款2,494,474元，工程支出為1,905,600.68元，工程投入加上已收工程款減去工程支出，工程現(xiàn)剩余款項(xiàng)為932,658.32元（343,785元+2,494,474元-1,905,600.68元），陳某與李某某收回各自的投資款343,785元后，工程現(xiàn)有利潤588,873.32元（932,658.32元-343,785元）。陳某與李某某均未按合伙協(xié)議約定的出資額出資，陳某實(shí)際出資14萬元，李某某實(shí)際出資203,785元，共計(jì)實(shí)際出資343,785元，陳某實(shí)際出資額占總出資額的40.72%，陳某主張按合伙協(xié)議約定的比例分配，是其對(duì)自身權(quán)利的處分，不違法法律法規(guī)的規(guī)定，予以支持，陳某應(yīng)分得的利潤為235,549.33元（588,873.32元*40%），加上陳某應(yīng)收回的出資14萬元，陳某總計(jì)應(yīng)分配375,549.33元，減去陳某已領(lǐng)取的181,000元，李某某還應(yīng)分配陳某194,549.33元。庭審中，李某某辯稱工程支出中支付給王潤山的款項(xiàng)不是35,000元而是55,000元，同時(shí)，工程支出中還支出了工地油費(fèi)和生活費(fèi)145,426元，陳某不認(rèn)可該事實(shí)，李某某也未提供相應(yīng)證據(jù)證實(shí)，故對(duì)該辯稱的事實(shí)不予認(rèn)可；陳某主張支付給謝勇的臨時(shí)鏟車費(fèi)4,200元，李某某不認(rèn)可該事實(shí)，陳某也未提供相應(yīng)證據(jù)證實(shí)，故對(duì)該主張的事實(shí)不予認(rèn)可；

陳某主張對(duì)尚未收到的工程款10萬元和質(zhì)保金210,902.02元進(jìn)行分配，但上述款項(xiàng)尚未收到，為合伙項(xiàng)目的應(yīng)收債權(quán)，故對(duì)該主張不予支持，待收到后陳某可另行主張分配；陳某主張的逾期支付利息，合伙協(xié)議中未約定分配的時(shí)間，且雙方在陳某起訴前尚未辦理結(jié)算，不能確定各自應(yīng)分配的資金，同時(shí)陳某在過程中實(shí)際已經(jīng)逐步領(lǐng)取181,000元，不能說明李某某存在逾期支付的故意，故陳某的該主張不符合協(xié)議約定和法律法規(guī)的規(guī)定，不予支持。

綜上，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第三十二條、《中華人民共和國合同法》第六十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十八條之規(guī)定，判決：一、李某某于本判決生效之日起十日內(nèi)支付陳某194,549.33元；二、駁回陳某的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)6,582元，減半收取3,291元，由陳某承擔(dān)1,591元，李某某承擔(dān)1,700元。

二審訴訟中，李某某向本院提供以下證據(jù)：1.黔江新城會(huì)展中心項(xiàng)目土石方方量確認(rèn)函、竣工結(jié)算審批表、總結(jié)算表，擬證明二期土石方工程的總值為2,373,278.65元；2.陳某委托上訴人李某某代其向萬錦峰支付6萬元的委托書及萬錦峰其出具的收據(jù)，擬證明萬錦峰收到6萬元事實(shí)；3.生活費(fèi)和鏟車費(fèi)票據(jù)，擬證明二期工程所有生活開支及鏟車費(fèi)用共計(jì)88,316元。

以上證據(jù)經(jīng)陳某質(zhì)證認(rèn)為，對(duì)竣工結(jié)算審批表認(rèn)可，對(duì)方量確認(rèn)函認(rèn)可，但方量確認(rèn)函中明確二期場平土石方總方量由原合同349,790.7立方調(diào)整為302,986.09立方，基坑土石方量為122,840.51立方，足以證明雙方合作的范圍為場平土石方、基坑土石方；對(duì)總結(jié)算表認(rèn)可，但缺少場平結(jié)算金額。對(duì)第二組證據(jù)委托書認(rèn)可，但實(shí)際支付5萬元并不是6萬元，在總賬目明細(xì)當(dāng)中明確記錄付款給萬俊峰5萬元，因此，對(duì)收據(jù)不予認(rèn)可。第三組證據(jù)是會(huì)計(jì)單方面做的賬，所有收據(jù)為上訴人自己統(tǒng)一出具，編號(hào)對(duì)不起，存在部分造假的情形；工程簽證單中也明確記錄場平工程為二期范圍，在上訴人制作的總賬目當(dāng)中涉及的開支也是基坑土石方和場平土石方共同的開支。

本院審查認(rèn)為，李某某提供的第一組、第二組證據(jù)具有證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，本院予以采信；第三組證據(jù)由于雙方合伙范圍僅是黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程，并不包含場坪工程，涉案票據(jù)中無法分清具體多少用于二期基坑土（石）方工程生活費(fèi)及鏟車費(fèi)用，本院不予采信。

二審審理查明：陳某與李某某簽訂的《黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程利益分配協(xié)議》第五條約定，利潤分配方式為：待工程施工期間所產(chǎn)生的機(jī)械、爆破、運(yùn)輸、管理人員工資等一切費(fèi)用扣除后，李某某占剩余凈利潤的60%，陳某占剩余凈利潤的40%。黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程工程造價(jià)2,373,278.65元。2018年12月6日陳某給李某某出具委托書，委托李某某從黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程中應(yīng)得部分支付給萬錦峰6萬元。萬錦峰于2020年10月8日向李某某出具收款證明證實(shí)收到了李某某給付的6萬元。

二審查明的其余事實(shí)與一審查明事實(shí)一致，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案二審爭議的焦點(diǎn)為：一是陳某與李某某間合伙范圍是否包含場坪工程；二是合伙項(xiàng)目是否有利潤，資金該如何分配。

關(guān)于焦點(diǎn)一。陳某與李某某簽訂的《黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程利益分配協(xié)議》明確雙方合伙法范圍是陳黔江新城會(huì)展中心綜合體二期基坑土（石）方工程，并未包含場坪工程。另陳某一審的訴訟請(qǐng)求中載明支付的款項(xiàng)為基坑土（石）方工程剩余工程款。陳某二審中主張雙方合伙的范圍包含場坪工程沒有提供證據(jù)予以證明，本院不予認(rèn)定。

關(guān)于焦點(diǎn)二。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第五十五條規(guī)定，合伙終止時(shí)，對(duì)于合伙財(cái)產(chǎn)的處理，有書面協(xié)議的，協(xié)議處理；沒有書面協(xié)議的，又協(xié)商不成的，如果合伙人出資額相等，應(yīng)當(dāng)考慮多數(shù)人意見酌情處理；合伙人出資額不相等的，可以按出資額占全部合伙額多數(shù)的合伙人的意見處理，但要保護(hù)其他合伙人的利益。本案中，陳某與李某某合伙工程總投入為343,785元，總收入2,373,278.65元（其中包括未收到的10萬元工程款及質(zhì)保金210,902.02元），現(xiàn)已收到工程款2，062，376.63元，工程支出為1,905,600.68元，工程現(xiàn)有利潤156，775.95元（2，062，376.63元-1,905,600.68元）。陳某實(shí)際出資14萬元，占實(shí)際出資額總額的40.72%，但陳某主張按合伙協(xié)議約定的比例40%分配，是其對(duì)自身權(quán)利的處分，本院予以支持。陳某應(yīng)分得的利潤為62，710.38元（156，775.95元*40%），加上陳某應(yīng)收回的出資14萬元，陳某總計(jì)在本案中應(yīng)分配202，710.38元，減去陳某已領(lǐng)取的191,000元，李某某還應(yīng)給付陳某11，710.38元。對(duì)于尚未收到的工程余款10萬元和質(zhì)保金210,902.02元為合伙項(xiàng)目的應(yīng)收債權(quán)，待實(shí)際收到后陳某可另行主張。

綜上所述，李某某的上訴理由部分成立，由于二審中李某某提供新證據(jù)導(dǎo)致一審法院認(rèn)定部分事實(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)予改判。依照《中華人民共和國民法通則》第三十二條以及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第五十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

撤銷重慶市黔江區(qū)人民法院（2020）渝0114民初7477號(hào)民事判決；

上訴人李某某于本判決生效之日起十日內(nèi)支付被上訴人陳某11，710.38元；

駁回被上訴人陳某的其余訴訟請(qǐng)求。

如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費(fèi)6,582元，減半收取3,291元，由被上訴人陳某負(fù)擔(dān)3,000元，上訴人李某某負(fù)擔(dān)291元；二審案件受理費(fèi)4,191元，由被上訴人陳某負(fù)擔(dān)4,000元，上訴人李某某負(fù)擔(dān)191元。

本判決為終審判決。

審 判 長　何慶華

審 判 員　黃　飛

審 判 員　彭松濤

二〇二一年三月二十二日

法官助理　魏國君

書 記 員　杜曉杰