上訴人（原審被告）：代某，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住重慶市酉陽土家族苗族自治縣。

被上訴人（原審原告）：劉某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市酉陽土家族苗族自治縣。

委托訴訟代理人：冉石軍，重慶匯潤律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：劉仁燕，男，土家族，xxxx年xx月xx日出生，住重慶市酉陽土家族苗族自治縣。

委托訴訟代理人：冉石軍，重慶匯潤律師事務(wù)所律師。

原審被告：陳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市酉陽縣土家族苗族自治宜。

上訴人代某因與被上訴人劉某某、劉仁燕、原審被告陳某某合伙協(xié)議糾紛一案，不服酉陽土家族苗族自治縣人民法院（2020）渝0242民初666號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月1日立案后，依法組成合議庭進行了審理。審理中，于2021年3月4日對上訴人代某、被上訴人劉某某及其劉某某、劉仁燕的委托訴訟代理人冉石軍、原審被告陳某某進行了詢問調(diào)查。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

代某上訴請求：一、撤銷酉陽土家族苗族自治縣人民法院（2020）渝0242民初666號民事判決；二、改判駁回劉某某、劉仁燕的蘇訴訟請求；三、判令由劉某某、劉仁燕承擔本案一、二審訴訟費。事實和理由：1.合伙風險應(yīng)由合伙人共同承擔?；诤匣锶酥g是朋友關(guān)系，互相信任，才沒有留下任何書面證據(jù)；代某開支的費用是為了承攬工程而產(chǎn)生的實際支出，法律風險應(yīng)當大家共同承擔。2.李德平領(lǐng)取的款項屬于不當?shù)美瑧?yīng)由全體合伙人作為共同原告另案起訴。

劉某某、劉仁燕辯稱，1.一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。2.一審已就共同開支部分判決合伙人共同承擔，剩余部分應(yīng)予退還。3.合伙協(xié)議明確開支1000元以上應(yīng)由四個合伙人共同確認，代某支付給李德平的款項，劉某某、劉仁燕不清楚，如果支付，責任在代某，不應(yīng)由合伙人共同承擔。

陳某某述稱，在劉某某、劉仁燕參與合伙前，代某已向李德平打款20萬元，作為合伙投資，劉某某、劉仁燕是認可的；2.開支1000元以上是指日常開支，不包括給上家的60萬元。一審判決不公平，同意代某的上訴請求。

劉某某、劉仁燕向一審法院起訴請求：1.判決代某、陳某某退還劉某某投資款180000元，劉仁燕投資款90000元，并從2017年9月19日起按照銀行同業(yè)拆借利率支付資金利息至款項全部付清止；2.本案訴訟費用由代某、陳某某承擔。

一審法院認定的事實：劉某某、劉仁燕、陳某某、代某四人之間是朋友關(guān)系，2017年9月18日，四人合伙就將要承包的“成都天府國際機場中鐵北京工程局集團有限公司的外圍開挖100萬方項目”簽訂《股東協(xié)議》。該協(xié)議第一條約定“在簽訂協(xié)議時，股東決定投資60萬元，來對機場開挖進行施工，股東分為四股：陳某某、代某、劉某某、劉仁燕均四分之一的股，都是同等股份?！钡诙l約定“經(jīng)過四股的共同協(xié)商，一致達成：由代某管理經(jīng)濟，劉某某管理帳目，劉仁燕負責挖機工程車、發(fā)票和所有安監(jiān)工作人員，陳某某負責上方接待，負責一切特殊處理?！眳f(xié)議第七條約定“超過1000元開支，必須四股都要通知，匯報，任何人不得私自動用公款，負責作為退股處理，特殊爭議，本作少數(shù)股份多數(shù)的原則決定?！?017年9月19日劉某某通過妻子何靜農(nóng)業(yè)銀行卡轉(zhuǎn)賬150000元給代某，現(xiàn)金交付代某20000元。劉仁燕通過轉(zhuǎn)賬和現(xiàn)金支付代某90000元。由于合伙協(xié)議約定的項目不存在，合同目的無法實現(xiàn)。

因雙方對合伙期間的投資、開支等發(fā)生爭議，不能進行自行清算。經(jīng)劉某某、劉仁燕申請，2020年6月11日，一審法院委托重慶山秀會計事務(wù)所有限公司對其四人合伙期間的收入及支出進行了鑒定。2020年10月30日，重慶山秀會計事務(wù)所有限公司出具鑒定意見報告：（一）合伙收入情況：合伙收入為260，000.00元，全部為劉某某及劉仁燕的合伙出資款項。（二）合伙支出費用情況：有開支賬冊記錄的合伙支出費用為29463.00元。（三）退付投資款情況：退付劉某某投資款13000.00元，退付劉仁燕投資款10000.00元。（四）本次鑒定未能確認的事項：1.在庭審過程中劉某某主張開支賬冊記錄的29463.00元支出中，其支付了其中的12463.00元。由于無其他佐證資料，且代某未對上述事實進行確認，因此本次鑒定未將劉某某支付的12463.00元作為其出資金額。2.代某主張其將合同資金支付給李德平和陳某某（由陳某某再支付給李德平）用于獲取合伙工程項目的費用，合計金額為306500.00元，由于鑒定材料未能提供對應(yīng)的證據(jù)，部分資金支付時間與合同協(xié)議時間不匹配，且未被其他當事人認可，因此本次鑒定未將上述金額確定為支出金額。鑒定費14000.00元。第一次庭審結(jié)束后，代某退還劉仁燕5000.00元，退還劉某某5810.00元。代某共退還劉某某18810.00元，退還劉仁燕15000.00元。

另查明，2018年9月27日，劉某某向酉陽縣公安局城南派出所報案，稱2017年9月28日李德平以投資工程入股實施詐騙，詐騙金額200000.00元，其中180000.00元由劉某某直接轉(zhuǎn)向李德平，現(xiàn)金支付20000.00元。2020年5月1日，酉陽縣公安局以情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認定是犯罪，做出撤銷案件決定書。

一審法院認為，劉某某、劉仁燕與代某、陳某某之間的合伙協(xié)議，系雙方真實意思表示，不違法法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效，雙方當事人應(yīng)當按照合同的約定履行自己的義務(wù)。但本案中，合伙協(xié)議約定中的工程項目未能實際獲取，合伙約定事項無法實現(xiàn)。應(yīng)劉某某、劉仁燕申請退伙并對合伙期間債權(quán)債務(wù)進行結(jié)算，依據(jù)結(jié)算《鑒定意見》，對其要求退伙并清算的訴請，依合伙自愿，退伙自由原則，予以支持。認定共同開支為29463.00元，合同收入共剩余230537.00元。因合伙收入260000.00元全部轉(zhuǎn)賬給代某，且只有劉某某出資的170000.00元和劉仁燕出資的90000.00元。除去合伙共同支出，對剩余按實際出資比例退還，故代某應(yīng)退還劉某某131039.05[230537.00×(170000.00÷260000.00）-已退還的18810.00]元，被告退還劉仁燕65687.95[230537.00×(90000.00÷260000.00）-已退還的15000.00]）元。對劉某某、劉仁燕超出部分的訴求不予支持。

對劉某某陳述在支出中墊資12463.00元，支付現(xiàn)金給陳某某10000.00元，因無證據(jù)予以證明，不予認定。代某稱將自有現(xiàn)金200000.00元及劉某某、劉仁燕的200000.00元已交給工程上線李德平，因四人的合伙協(xié)議明約定超過1000元開支應(yīng)經(jīng)過四人同意，本案中劉某某、劉仁燕并不知情，且代某提供證據(jù)無法證明為此次合伙的開支，不予認定。

代某、陳某某辯稱所有資金被上線詐騙，為合伙期間的風險，都應(yīng)承擔。但從其提交的報案記錄看，所述詐騙事項和本案無關(guān)。

關(guān)于劉某某、劉仁燕要求支付資金占用的利息，因合伙的性質(zhì)為共擔風險，導致合伙事項無法實現(xiàn)，雙方均有責任，故對其要求支付資金占用利息，不予支持。

關(guān)于鑒定費的承擔。因?qū)匣锝Y(jié)算是合伙組織成員應(yīng)共同承擔的義務(wù)。合伙人之間對合伙開支各執(zhí)一詞，不能自行清算，劉某某、劉仁燕申請鑒定機構(gòu)進行結(jié)算，產(chǎn)生的鑒定費，應(yīng)為各合伙人按比例分擔。故代某承擔鑒定費3500元，陳某某承擔鑒定費3500元。

綜上，依照《中國人民共和國民法通則》第三十條、第三十一條、第三十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第九十條規(guī)定，判決：一、代某于判決生效后十日內(nèi)退還劉某某131039.05元，退還劉仁燕65687.95元；二、代某于判決生效后十日內(nèi)支付劉某某、劉仁燕鑒定費3500元；三、陳某某于判決生效后十日內(nèi)支付劉某某、劉仁燕鑒定費3500元；四、駁回劉某某、劉仁燕的其他訴訟請求。案件受理費5350元，減半收取2675元，由代某、陳某某負擔。

二審中，代某舉示證據(jù)如下：

證據(jù)一，開支清單。擬證明在劉某某、劉仁燕參與和合伙之前，代某與陳某某之間合伙，開支是代某一個人開支的，開支金額27483.00元。

證據(jù)二，陳某某2020年3月1日出具的收據(jù)。擬證明陳某某于2018年10月至2019年1月期間，陳某某在代某處領(lǐng)款100000.00元。

劉某某、劉仁燕質(zhì)證認為，均不是新證據(jù)；前期開支本案無關(guān)，且是代某自書；收據(jù)是在劉某某、劉仁燕提起訴訟后陳某某才書寫的，真實性、合法性不予認可。

本院審查認為，證據(jù)一是代某自書，且是代某與陳某某的合伙開支，對其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性不予認定；證據(jù)二是在劉某某、劉仁燕起訴后才出具，代某也沒有提供支付依據(jù)、支付用途等證據(jù)佐證，對其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性不予認定。代某在二審中舉示的證據(jù)均不作本案認定案件事實的依據(jù)采用。

本院二審查明：2017年9月18日之前，陳某某、代某合伙，陳某某、代某自述擬在李德平名下承包工程，代某于2017年5月7日向李德平轉(zhuǎn)款30000.00元（備注貨款），2017年6月14日向李德平轉(zhuǎn)款2000.00元（備注貨款），2017年6月29日向李德平轉(zhuǎn)款5000.00元（備注貨款），2017年8月30日向李德平轉(zhuǎn)款20000.00元、45000.00元、35000.00元（均備注貨款）。代某于2017年6月14日轉(zhuǎn)陳某某7000.00元（備注其他），2017年6月26日轉(zhuǎn)陳某某17000.00元（備注貨款），2017年7月2日轉(zhuǎn)陳某某5500.00元（備注貨款）。共計166500.00元。

2017年9月18日之后，代某于2017年10月25日向李德平轉(zhuǎn)款50000.00元（備注貨款），于2017年11月5日向李德平轉(zhuǎn)款10000.00元（備注貨款），于2017年11月6日向李德平轉(zhuǎn)款80000.00元（備注貨款）。共計140000.00元。

本院二審查明的其他事實與一審法院查明的事實一致。

本院認為，劉某某、劉仁燕收到一審判決后在法定期限內(nèi)沒有上訴，視為服判。本案二審爭議的焦點是：代某向李德平轉(zhuǎn)款和向陳某某的轉(zhuǎn)款，應(yīng)否認定為合伙組織的支出?，F(xiàn)分析評判如下：

首先，本案合伙分為兩個部分，第一部分為陳某某、代某的合伙，即2017年9月18日之前的期間；第二部分為陳某某、代某、劉某某、劉仁燕的合伙，即2017年9月18日之后的期間。

其次，本案的兩個期間的合伙的目的，都是為了從他人承包的工程中分包部分工程施工，合理的開支實際上就是為了承包工程的必要開支，否則不應(yīng)視為合伙支出。當沒能承包到工程時，在合伙的目的不能實現(xiàn)的情況下，平攤為承包合同的合理支出后，賬務(wù)管理人應(yīng)當將收取的合伙人的投資款返還給合伙人。

再次，新的合伙人加入已經(jīng)存在的合伙組織，原合伙組織的合伙人應(yīng)當就原合伙組織的賬務(wù)進行清算，由原合伙組織的合伙人承擔義務(wù)和享有權(quán)利。劉某某、劉仁燕入伙時，在簽訂的《股東協(xié)議》中，并未對之前的合伙賬務(wù)明確說明，也未對陳某某、代某之前的投入是否納入新的合伙組織的投資作明確約定。劉某某、劉仁燕明確否認陳某某、代某之前的開支納入新的合伙組織投資，陳某某、代某應(yīng)就自己主張當時約定將之前的投入納入新的合伙組織的投資承擔舉證責任，否則應(yīng)當承擔不利的法律后果，因陳某某、代某一、二審均未能舉示相關(guān)證據(jù)，故對其次部分主張，不予采納。

第四，新的合伙組織成立后，陳某某、代某并未實際出資。從2017年9月18日之后代某轉(zhuǎn)款給李德平的備注內(nèi)容看，不能認定就是支付的與合伙事務(wù)相關(guān)的款項；陳某某、代某沒有舉示證據(jù)證明了李德平實際承包工程，也沒有舉示證據(jù)證明李德平就是合伙組織需承攬工程的上家。因此，代某向李德平轉(zhuǎn)款是否與陳某某、代某、劉某某、劉仁燕的合伙具有關(guān)聯(lián)性無法認定。

綜上，上訴人代某的上訴請求和理由均不成立。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)當予以維持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費2990.00元，由上訴人代某負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　何慶華

審 判 員　黃　飛

審 判 員　彭松濤

二〇二一年三月四日

法官助理　周　余

書 記 員　何杰洪