上訴人（原審被告）：重慶頂力鞋服有限公司，住所地重慶市石柱土家族自治縣南賓工業(yè)園區(qū)**，統(tǒng)一社會信用代碼9150024056780976X。

法定代表人：翁榮彪，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：譚茂明，重慶律緣律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：周某某，女，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住重慶市石柱土家族自治縣。

委托訴訟代理人：冉從林，重慶律緣律師事務所律師。

上訴人重慶頂力鞋服有限公司（以下簡稱頂力鞋服公司）因與被上訴人周某某勞動爭議糾紛一案，不服重慶市石柱土家族自治縣（以下簡稱石柱縣）人民法院（2020）渝0240民初3996號民事判決，向本院提起上訴，本院于2021年2月1日立案后，依法組成合議庭，對上訴人頂力鞋服公司的委托訴訟代理人譚茂明，被上訴人周某某及其委托訴訟代理人冉從林進行了詢問。本案現(xiàn)已審理終結。

頂力鞋服公司上訴請求:1.撤銷石柱縣人民法院（2020）渝0240民初3996號民事判決第二項，改判駁回周某某要求頂力鞋服公司支付2015年3月16日至2020年8月13日期間經(jīng)濟補償金、賠償2015年3月16日至2020年8月13日期間失業(yè)保險待遇損失的訴訟請求。事實和理由：周某某于2011年5月9日入職頂力鞋服公司成為制裁部員工。2015年3月16日，周某某向頂力鞋服公司提出申請，強迫頂力鞋服公司不為其購買社會保險。因此，2015年3月16日之后，頂力鞋服公司是基于周某某的申請未為其繳納社會保險。繳納社會保險是頂力鞋服公司的法定義務，對于周某某而言則是權利，周某某自愿放棄該權利并無不當。即便周某某與頂力鞋服公司的協(xié)議違反國家法律的強制性規(guī)定，屬無效協(xié)議，周某某也應當先要求頂力鞋服公司為其辦理社會保險手續(xù)，并繳納社會保險費，在頂力鞋服公司在合理期限內(nèi)拒不辦理的情況下，周某某才能以此為由解除勞動合同并請求支付經(jīng)濟補償金、失業(yè)保險待遇損失，而不是直接解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償金、失業(yè)保險待遇損失。協(xié)議無效的過錯方是周某某，周某某應對無效協(xié)議帶來的損失自行承擔責任，不應由頂力鞋服公司承擔責任。綜上，一審判決頂力鞋服公司支付周某某2011年5月9日至2020年8月13日期間的經(jīng)濟補償金、失業(yè)保險待遇損失是錯誤的。

周某某辯稱，周某某沒有強迫頂力鞋服公司不購買社會保險，頂力鞋服公司也沒有向周某某支付過五險補貼，周某某有權依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定直接提出解除勞動合同，并要求頂力鞋服公司支付經(jīng)濟補償金、失業(yè)保險待遇損失。綜上，請求駁回上訴，維持原判。

周某某向一審法院起訴請求：1.確認從2011年5月9日起至2020年8月13日期間，周某某與頂力鞋服公司存在勞動關系；2.由頂力鞋服公司支付周某某解除勞動合同經(jīng)濟補償金

31935.01元、拖欠的工資7667元；3.由頂力鞋服公司賠償周某某失業(yè)保險待遇損失31104元。

一審法院認定事實：周某某于2011年5月9日入職頂力鞋服公司成為制裁部員工。之后，周某某填寫《重慶頂力鞋服有限公司員工檔案表》，頂力鞋服公司給周某某發(fā)放了廠牌。2013年11月至2020年7月，頂力鞋服公司給周某某繳納了工傷保險。2015年3月16日，周某某向頂力鞋服公司出具《重慶頂力鞋服有限公司申請單》一份，內(nèi)容為：“各級主管：本人周某某，身份證號碼X，自愿申請不買保險，若公司強制性買保險，本人將提出離職申請，解除勞動合同。自愿放棄保險購買。申請人：周某某。2015年3月16日?！表斄π緩闹苣衬橙肼氁詠碇两裎唇o周某某繳納除工傷保險外的其余社會保險。2020年8月11日，周某某給頂力鞋服公司郵寄了《解除勞動合同通知書》，頂力鞋服公司于2020年8月13日收到該通知，解除的理由為頂力鞋服公司未給周某某繳納社會保險。

頂力鞋服公司提交的經(jīng)周某某簽字的工資核算表載明周某某2019年8月至2020年7月工資分別為4662元、5143元、3551元、3656元、3955元、3046元、501元、3271元、2644元、

2183元、3512元、4155元。因頂力鞋服公司發(fā)放的五險補貼不屬于周某某的工資范疇，應予扣除；頂力鞋服公司扣除的工會會費屬于周某某的工資范疇，應予計入，故周某某2019年8月至2020年7月工資扣除五險補貼再加上工會會費后的工資分別為：4316元、4797元、3205元、3310元、3609元、2700元、155元、2925元、2293元、1832元、3161元、3809元。解除勞動合同前12個月周某某的平均工資為3009.33元。

2020年9月16日，周某某向石柱縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁請求與本案訴訟請求相同。該委于同日作出石勞人仲不字〔2020〕第160號《不予受理通知書》，理由為勞動者與用人單位之間因繳納、補繳社會保險費而發(fā)生的爭議，不作為勞動爭議受理。

一審法院認為，本案爭議焦點為：一、周某某要求解除勞動關系的理由是否符合法律規(guī)定，周某某、頂力鞋服公司存在勞動關系的期間如何確定；二、周某某主張的經(jīng)濟補償金、失業(yè)保險待遇損失、拖欠的工資能否得到支持以及如何計算。

關于焦點一：周某某給頂力鞋服公司郵寄解除勞動合同通知的理由為未給周某某繳納社會保險。該院認為，依法為勞動者辦理社會保險手續(xù)、繳納社會保險費用是用人單位的法定義務，不能因勞動者承諾放棄而不履行。勞動者明確放棄用人單位為其繳納社會保險費，不僅損害個人利益，而且侵害了社會公共利益，故該行為無效，勞動者仍可以此為由主張解除勞動合同，并要求用人單位支付經(jīng)濟補償，故對周某某以頂力鞋服公司未給其辦理社保手續(xù)并繳納社保費為由主張解除合同的理由予以支持，解除合同的時間以頂力鞋服公司收到周某某解除勞動合同通知書之日即2020年8月13日為準。頂力鞋服公司對周某某主張的入職時間和解除勞動合同的時間無異議，故對周某某要求確認從2011年5月9日起至2020年8月13日期間與周某某存在勞動關系的訴訟請求予以支持。

關于焦點二：1.經(jīng)濟補償金：《勞動合同法》第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的……”。第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的……”。第四十七條規(guī)定：“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償……本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資?！敝苣衬?、頂力鞋服公司于2011年5月9日至2020年8月13日存在勞動關系，頂力鞋服公司應向周某某支付9.5個月工資的經(jīng)濟補償金，解除勞動合同前12個月的平均工資為3009.33元，經(jīng)濟補償金為3009.33元/月×9.5月＝28588.64元。

2.失業(yè)保險待遇損失：《中華人民共和國社會保險法》第四十五條規(guī)定：“失業(yè)人員符合下列條件的，從失業(yè)保險基金中領取失業(yè)保險金：（一）失業(yè)前用人單位和本人已經(jīng)繳納失業(yè)保險費滿一年；（二）非因本人意愿中斷就業(yè)的……”?！秾嵤粗腥A人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》（人社部令第13號）第十三條規(guī)定：“失業(yè)人員符合社會保險法第四十五條規(guī)定條件的，可以申請領取失業(yè)保險金并享受其他失業(yè)保險待遇。其中，非因本人意愿中斷就業(yè)包括下列情形：……（五）勞動者本人依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的……”?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的……”?！吨貞c市失業(yè)保險條例》第十八條規(guī)定：“具備下列條件的失業(yè)人員，可以領取失業(yè)保險金：……（二）在法定勞動年齡內(nèi)非因本人意愿中斷就業(yè)的……”。第二十四條規(guī)定：“失業(yè)人員領取失業(yè)保險金的期限，根據(jù)其失業(yè)前所在單位和本人累計繳納失業(yè)保險費的時間確定。具體劃分為：……（六）累計繳費時間滿七年的為十六個月。以后累計繳費時間每增加一年，領取期限增加一個月，最長不超過二十四個月……”?！吨貞c市人力資源和社會保障局重慶市財政局關于調(diào)整全市失業(yè)保險金標準的通知》（渝人社發(fā)〔2018〕181號）載明：“經(jīng)市政府同意，從2018年8月1日起，全市執(zhí)行新的失業(yè)保險金發(fā)放標準?，F(xiàn)將有關事宜通知如下：一、提高標準。全市失業(yè)保險金由原來的1050元/月調(diào)整為全市最低工資最高檔標準1500元/月的80%，即1200元/月，以后隨著最低工資標準的調(diào)整而相應調(diào)整?！薄吨貞c市人民政府關于印發(fā)重慶市失業(yè)保險條例實施辦法的通知》（渝府發(fā)〔2004〕29號）第十三條規(guī)定：“失業(yè)保險待遇賠償標準，單位未按規(guī)定參加失業(yè)保險，或者單位因欠繳失業(yè)保險費在限期一年內(nèi)仍未繳清欠費，造成失業(yè)人員不能享受失業(yè)保險待遇，單位應比照失業(yè)人員工作年限應享受失業(yè)保險金的120%予以賠償”。周某某、頂力鞋服公司于2011年5月9日至2020年8月13日存在勞動關系，頂力鞋服公司應當為周某某繳納的失業(yè)保險超過九年，應當計算18個月，故周某某的失業(yè)保險損失為1800元/月×80%×18月×120%＝31104元。

3.關于周某某主張的頂力鞋服公司拖欠的2020年6-7月的工資。如前所述，頂力鞋服公司提交的有周某某簽名的工資核算表載明周某某2020年6、7月的工資分別為3512元、4155元，因頂力鞋服公司未舉證證明已向周某某支付了該期間的工資，故對周某某要求頂力鞋服公司支付2020年6-7月的工資7667元的訴訟請求予以支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國勞動法》第七十三條第一款第四項，《中華人民共和國勞動合同法》第三十條第一款、第三十八條第一款第三項、第四十六條第一項、第四十七條，《中華人民共和國社會保險法》第四十五條，《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》（人社部令第13號）第十三條，《重慶市失業(yè)保險條例》第十八條、第二十四條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條第一款之規(guī)定，判決：一、確認周某某與頂力鞋服公司從2011年5月9日起至2020年8月13日止存在勞動關系；二、頂力鞋服公司于判決生效之日起七日內(nèi)支付周某某經(jīng)濟補償金28588.64元、失業(yè)保險待遇損失31104元、拖欠的2020年6-7月的工資7667元，共計67359.64元；三、駁回周某某其余訴訟請求。案件受理費10元，減半收取5元，由頂力鞋服公司負擔。

本院二審期間，周某某圍繞頂力鞋服公司的上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。

本院二審查明的事實與一審法院查明的事實相同，對一審法院查明的事實予以確認。

本院認為，本案二審的爭議焦點是：頂力鞋服公司應否向周某某支付經(jīng)濟補償金、失業(yè)保險待遇損失。評述如下：

《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的……”。社會保險是國家通過立法強制建立社會保險基金，對勞動者在年老、疾病、工傷、死亡、失業(yè)、生育等情況發(fā)生時給予必要補償和救助的社會保障制度。用人單位負有自行申報按時足額繳納社會保險費的法定責任，勞動者應當繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳。用人單位與勞動者約定不向社會保險經(jīng)辦機構繳納社會保險費的行為無效。本案中，周某某向頂力鞋服公司申請自愿放棄繳納社會保險，并不能免除頂力鞋服公司為周某某繳納社會保險費的法定義務，周某某可以此為由解除勞動合同，頂力鞋服公司應當向周某某支付經(jīng)濟補償金。人力資源和社會保障部頒布的《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》第十三條規(guī)定：“失業(yè)人員符合社會保險法第四十五條規(guī)定條件的，可以申請領取失業(yè)保險金，并享受其他失業(yè)保險待遇。其中，非因本人意愿中斷就業(yè)包括下列情形：……（五）勞動者本人依照勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的……”。因此，周某某以頂力鞋服公司未為其繳納社會保險費為由解除勞動合同應認定為非因周某某本人意愿中斷就業(yè)。頂力鞋服公司未為周某某繳納失業(yè)保險費，造成周某某不能享受失業(yè)保險待遇，頂力鞋服公司應當向周某某賠償失業(yè)保險待遇損失。

綜上所述，頂力鞋服公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人頂力鞋服公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　丁詠梅

審 判 員　徐婷婷

審 判 員　王軍峰

二〇二一年二月二十三日

法官助理　陳　佳

書 記 員　程方坪