上訴人（原審被告）：劉某，男，土家族，xxxx年xx月xx日出生，住重慶市黔江區(qū)。

被上訴人（原審原告）：向某某，女，苗族，xxxx年xx月xx日出生，住重慶市黔江區(qū)。

委托訴訟代理人：鄧海東，重慶黔立律師事務所律師。

委托訴訟代理人：李政，重慶黔立律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：張某某，男，土家族，xxxx年xx月xx日出生，住重慶市黔江區(qū)。

被上訴人（原審被告）：周兵，男，土家族，xxxx年xx月xx日出生，住重慶市黔江區(qū)。

原審被告：重慶杰恒建設有限公司，住所地重慶市巫山縣巫峽鎮(zhèn)西坪村7社**23-4，統(tǒng)一社會信用代碼xxxx。

法定代表人：譚杰恒，該公司總經(jīng)理。

上訴人劉某因與被上訴人向某某、張某某、周兵、原審被告重慶杰恒建設有限公司（以下簡稱杰恒公司）提供勞務者受害責任糾紛一案，不服重慶市黔江區(qū)人民法院(2020)渝0114民初6714號民事判決書，向本院提出上訴。本院于2021年1月18日立案后，于2021年2月2日對上訴人劉某，被上訴人向某某及其委托的訴訟代理人鄧海東，被上訴人張某某、周兵進行了詢問，并依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。

劉某上訴請求:1.依法撤銷原判決第一項，改判由被上訴人張某某承擔主要責任，被上訴人向某某承擔次要責任；2.判令被上訴人承擔本案上訴費用。事實及理由:一審判決認定事實與客觀事實不符，屬于錯誤認定。一審認定劉某安排張某某駕駛三輪車拉水泥的事實與客觀事實不符。該工程實際施工現(xiàn)場管理是熊永周和周兵具體負責，劉某安排了具體施工現(xiàn)場管理人員，對于工地上包括什么地方缺水泥材料等一概不知情，不可能安排張茂盛駕駛三輪車拉水泥，且工地上由王開余負責專門拉水泥，也只有其才清楚什么地方差水泥等材料，每個施工點差水泥都是直接向熊永周反映，再安排王開余拉水泥，更何況事發(fā)時間是吃飯時間，不存在安排誰拉水泥的時間事實，所以該認定事實與客觀事實不符，當天張茂盛駕駛三輪車是吃飯途中擅自駕駛三輪車的行為。一審認定周兵非管理人員與客觀事實不符。周兵的工資標準和一般工人的工資標準有明顯的區(qū)別，遠高于一般施工人員，其職責是配合熊永周管理施工現(xiàn)場，日常工作也不從事具體的現(xiàn)場施工作業(yè)，且三輪車一直都是由周兵管理使用，事發(fā)當天系周兵擅自將三輪車交由張茂盛使用。對于張茂盛的過失程度和過錯表現(xiàn)以及與損害后果之間的因果關系，一審判決錯誤，且偏袒被上訴人，于法無據(jù)。本案一審向某某起訴雖然采用提供勞務受損的法律關系，但實際為張茂盛駕駛三輪車發(fā)生道路交通事故引發(fā)，在該道路交通事故過程中張茂盛應付主要責任，向某某自己應付次要責任。發(fā)生事故完全是張茂盛對于機動車操作不當，未盡謹慎駕駛注意義務或者錯誤操作造成，但一審判決卻認為張茂盛的行為不構成重大過失，顯然是偏袒張茂盛。其次，張茂盛的過錯還表現(xiàn)在自己具備三輪車駕駛資格，明知三輪車禁止載人情況下同意向某某搭載，其對危險性和有可能產(chǎn)生的嚴重后果是明知的，該情況下張某某也應該承擔因重大過失和違法搭載行為造成的損害后果的責任，但一審判決卻故意遺漏該事實，不作認定及評述，顯然錯誤，再次偏袒張茂盛。實際上，對于向某某所遭受的損失，絕大部分責任應歸屬與張茂盛。從因果關系上分析，造成本案向某某損失產(chǎn)生的直接原因系張茂盛的駕駛重大過失以及違法搭載，次要原因為兩方面，其一是向某某本人明知三輪車不能乘坐而乘坐，自身未盡謹慎注意義務，從而理應自行承擔次要責任中的主要責任，而施工管理包括未及時制止違法搭載行為等只應該承擔次要責任中的次要責任。所以本案的責任，應該是張茂盛承擔主要責任(至少在60%以上)，其余40%的責任應由向某某承擔60%的責任，施工管理人承擔40%的責任。一審判由上訴人承擔80%責任，向某某本人承擔20%的責任，明顯偏袒張茂盛和向某某，加重了上訴人及公司的責任。對于張茂盛應該承擔的責任，向某某本人在一審庭審中明確表示了放棄，一審判決應當依法將向某某產(chǎn)生的損失中應該由張茂盛承擔責任的部分予以剔除，僅就其余的責任部分進行歸責處理，但一審判決卻將向某某本人放棄要求張茂盛承擔的責任的部分強行納入上訴人和向某某雙方共同承擔的范圍，明顯偏袒責任人張茂盛而加大上訴人承擔的責任份額，顯屬不公。

張某某辯稱，事發(fā)當天，劉某安排我開三輪車把水泥拖下去吃飯，因為我一個人弄不起來，就喊了向某某一起。在開到離水泥堆放不遠處車就翻了，我一個人弄不起來三輪車，就打了電話喊別人來幫忙。該三輪車是拉過水泥的，我不是私自開這個三輪車，當天我是受劉某的指示去拖水泥，我認為在本次事故中我不應當承擔責任。

向某某辯稱，熊永周是劉某在一審庭審中申請出庭作證的證人，其證言能夠證實周兵并非劉某的管理人員；王開余是劉某在一審庭審中申請出庭作證的證人，其證實涉案工地差水泥是靠其推測，王開余并未實際到工地現(xiàn)場觀看，一審庭審中也查明會用三輪車拉水泥、材料的事實；事發(fā)時間并非吃飯時間，一審庭審中張茂盛舉示了出事后的通話記錄時間，張茂盛不是擅自駕駛駕駛三輪車，是劉某安排張茂盛駕駛三輪車搭乘向某某去拉水泥，一審中向某某申請的兩個證人的證言能夠證實。對于責任的分擔，一審判決認定事實清楚，適用法律正確。

周兵辯稱，一審查明我并不是涉案工程的管理人員，我也沒有聽到委派我管理工地之類的話。

杰恒公司未發(fā)表述稱意見。

向某某向一審法院提出訴訟請求：1.判決杰恒公司、劉某連帶賠償向某某醫(yī)療費、誤工費、殘疾賠償金等各項費用共計168523.51元；2.由杰恒公司、劉某承擔本案訴訟費用。

一審法院認定事實：杰恒公司是一家從事農(nóng)田水利基礎建設等業(yè)務的有限責任公司，系重慶市黔江區(qū)杉嶺鄉(xiāng)興隆村（1-7）組飲水安全鞏固提升工程的承包單位，其于2019年12月5日與劉某簽訂《項目目標管理責任書》，約定劉某為前述工程的項目負責人，負責組建工程項目部、安排施工作業(yè)人員、組織施工材料，由劉某對該工程進行全面投資和內(nèi)外協(xié)調(diào)，負責該工程的經(jīng)濟管理、成本控制，并對工程實施的盈虧承擔全部經(jīng)濟責任，雙方還對管理費、工程造價、工程稅費、財務管理等事項進行了約定。劉某在實施該工程項目過程中，聘請熊永周為工地管理人員，負責工地的日常管理；雇請向某某到杉嶺鄉(xiāng)興隆村2組大地名“幻香坪”小地名“桐子林”工地從事雜工工作，工資為100元/天。為方便工地上模板、水泥磚的日常轉運和砂石、水泥的零星轉運，劉某購買了車牌號為渝H719**的二手三輪車一輛，該三輪車主要由周兵駕駛作業(yè)，偶爾由張某某駕駛作業(yè)。2019年11月3日上午，在“桐子林”施工點作業(yè)的工作人員有甘顯學、張某某、羅冬梅、向某某。11時45分左右，因施工點生產(chǎn)材料用完，四人便從施工點下到公路并準備乘坐摩托車去食堂吃午飯，在將到公路的地方遇見劉某，劉某在了解到施工點差材料（水泥）的情況后，安排張某某午飯后上班的時候順路帶點水泥上去，張某某便駕駛三輪車搭載向某某往食堂方向行駛，在距離食堂300米（距張某某、向某某、周兵陳述的堆放水泥的地方20米左右）左右的一個彎拐處，張某某駕駛的三輪車向左側側翻造成向某某左腿受傷。事故發(fā)生后，向某某被送入重慶市黔江中心醫(yī)院住院治療，入院診斷為：左股骨開放性骨折，左大腿、左脛前皮膚壞死伴感染。向某某住院治療101天后于2020年2月12日出院，出院診斷：1.左股骨開放性骨折；左大腿、左脛前皮膚壞死伴感染。出院醫(yī)囑：1.注意休息、營養(yǎng)飲食、禁止外傷；2.骨科門診隨訪，出院后3、6、9、12月復查X線片，扶雙拐行走，患肢不負重（不踩地），根據(jù)復查結果在醫(yī)師指導下進行功能性鍛煉，骨折愈合后取出內(nèi)固定；3.如有不適，及時來院就診。本次住院治療，共產(chǎn)生醫(yī)療費55841.11元，扣除醫(yī)保報銷和民政補償后，向某某自付部分為5584.11元。住院期間，劉某雇請羅冬梅對向某某進行護理，護理費至開庭時尚未結算；此外，劉某已支付向某某10000元。出院后，向某某于2020年5月22日到重慶市黔江中心醫(yī)院復查，支付掛號費8元、檢查費等98.8元；同日，向某某購買鈣片、壯骨粉等，支付274元。2020年6月10日，向某某到重慶市黔江中心醫(yī)院復查，支付掛號費13元、檢查費等98.8元。2020年7月15日，向某某到重慶市黔江中心醫(yī)院復查，支付掛號費20元、檢查費等98.8元。另有一次時間不詳?shù)膹筒?，支付檢查費等98.8元。

2020年6月10日，重慶市法醫(yī)學會司法鑒定所接受重慶黔立律師事務所委托，對向某某的傷殘等級、后續(xù)治療費、誤工時限、護理時限進行評定。2020年6月18日，重慶市法醫(yī)學會司法鑒定所出具渝法醫(yī)所[2020]臨床L鑒字第128號司法鑒定意見書，其鑒定意見為：1.向某某左膝關節(jié)功能喪失25%以上，屬十級傷殘；2.取出左股骨內(nèi)固定約需人民幣一萬五千元，左大腿中下段前內(nèi)側植皮瘢痕治療費用建議按實際支付數(shù)額計算；3.誤工時限建議為300日；4.護理時限建議為120日。本次鑒定，向某某支付鑒定費2090元。

同時查明，事發(fā)時，張某某駕駛證的準駕車型為E，周兵駕駛證的準駕車型為D。車輛側翻后，張某某首先給甘顯學打電話請求救援，撥打電話的時間為當日11時53分。

再查明，向某某戶籍于2020年4月從重慶市黔江區(qū)沙壩鄉(xiāng)遷入重慶市黔江區(qū)杉嶺鄉(xiāng)，登記職業(yè)糧農(nóng)。向某某小兒子焦曉峰生于2006年8月11日，向某某與其前夫焦輝元離婚后，焦曉峰由焦輝元撫養(yǎng)。

一審法院認為，本案的爭議焦點是：一、本案的責任主體及責任承擔方式；二、向某某的合理損失。對此，評述如下：

一、本案的責任主體及責任承擔方式。向某某受劉某雇請，在劉某承包的工地從事雜工工作，向某某接受劉某安排，乘坐張某某駕駛的工地上的三輪車到公路邊拉水泥的過程中三輪車側翻造成向某某受傷，向某某系在從事雇傭活動的過程中遭受人身損害，作為雇主的劉某應當承擔賠償責任；劉某關于向某某是純粹的下班吃飯不具有拉水泥的目的、其不應承擔賠償責任的辯解，一是與查明的事實不符，二是即便向某某只是去食堂吃飯，一日三餐是雇員的正常生理需求，去食堂吃飯亦是雇傭活動的正常、合理延伸，向某某在此過程中遭受人身損害，作為雇主的劉某亦應承擔賠償責任。案涉工程的承包單位為杰恒公司，杰恒公司承包涉案工程后，將其轉包給沒有相應資質或者安全生產(chǎn)條件的劉某，應當對劉某所雇請的工人在從事雇傭活動中遭受的損害承擔連帶賠償責任。本案中，劉某與張某某亦屬于雇傭與被雇傭的關系，但從向某某的角度看，張某某屬于劉某與向某某雇傭關系以外的第三人，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定“雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償”，向某某選擇要求雇主劉某承擔責任，符合前述規(guī)定，予以尊重；從劉某的角度看，張某某系其雇員，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任”，張某某在拉水泥的過程中致向某某損害，雇主劉某應當承擔賠償責任。劉某認為張某某在從事雇傭活動中有重大過失，并據(jù)此申請追加張某某為被告并要求張某某承擔連帶賠償責任的問題。首先，張某某雖不具有三輪車的駕駛資格，但曾在涉案工地上駕駛三輪車轉運材料等，劉某及其管理人員并未制止；其次，事發(fā)當天張某某駕駛三輪車系接受劉某安排，作為雇員按照雇主的指示從事雇傭活動具有合理性；再次，涉事三輪車不僅具有交通工具的屬性，亦具有生產(chǎn)工具的屬性，張某某曾安全操作過涉事三輪車，其形成自己具備相應操作技能的認知符合常理。如前分析，張某某駕駛三輪車發(fā)生側翻事故，具有過失，但尚不構成重大過失，劉某主張其承擔連帶賠償責任，礙難支持。最后，《中華人民共和國侵權責任法》第十三條規(guī)定“法律規(guī)定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任?！保幢銖埬衬硨υ斐扇嗆噦确哂兄卮筮^失，在向某某明確表示在本案中不主張張某某承擔責任的情況下，亦不應認定張某某在本案中應對向某某的損失承擔賠償責任。劉某與周兵屬于雇傭與被雇傭的關系，周兵在涉案工地上不具有管理職責，其對向某某的受傷不具有過錯，不應承擔賠償責任?！吨腥A人民共和國侵權責任法》第二十六條規(guī)定“被侵權人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任?！?，向某某乘坐的三輪車，按照其設計，只能乘坐駕駛員一人，故向某某對損害的發(fā)生，亦存在一定的過錯，應自行承擔相應的責任。綜合全案考量，由劉某、杰恒公司對向某某的損害承擔80%的賠償責任，向某某自行承擔20%的責任。

二、向某某的合理損失。（一）醫(yī)療費。向某某住院期間產(chǎn)生醫(yī)療費55481.11元，住院期間產(chǎn)生理療費25元，出院后四次復查產(chǎn)生掛號費、檢查費8+98.8+13+98.8+20+98.8+98.8=436.2元，后期行內(nèi)固定取出術需費用15000元，共計70942.31元，向某某主張5548.1+25+436.2+15000=21009.3元，未超過80%的比例，予以支持。（二）誤工費?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款規(guī)定，誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構出具的證明確定。受害人因傷殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。向某某主張的誤工費期間可以從受傷之日計算至定殘前一日，即從2019年11月3日計算至2020年6月17日共計228天，向某某主張按照100元/天計算誤工費，符合規(guī)定，故誤工費為22800元。（三）護理費。經(jīng)重慶市法醫(yī)學會司法鑒定所鑒定，向某某后續(xù)需要護理的時間為120天，向某某按照120元/天的標準主張14400元，符合法律規(guī)定，予以支持。（四）交通費。向某某舉示的從黔江城區(qū)到杉嶺鄉(xiāng)的汽車票顯示，單程票價為23元/人，向某某出院后已復查4次，每次需要一人陪同。結合醫(yī)囑復查次數(shù)以及后續(xù)取出內(nèi)固定需要往返于醫(yī)院與家庭之間，酌情支持1000元。（五）住院期間伙食補助費用。向某某住院101天，按照60元/天的標準，共計6060元。（六）營養(yǎng)費，向某某出院記錄顯示，需要加強營養(yǎng)。出院后，向某某也購買鈣片以及促進骨骼恢復的產(chǎn)品促進骨骼恢復，產(chǎn)生費用274元，結合飲食方面的支出，酌情支持2000元。（七）殘疾賠償金。向某某出院后，經(jīng)重慶市法醫(yī)學會司法鑒定所鑒定為十級傷殘。庭審已經(jīng)查明，向某某戶籍地及經(jīng)常居住地為重慶市黔江區(qū)杉嶺鄉(xiāng)，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條之規(guī)定，向某某的殘疾賠償金為15133元/年×20年×10%=30266元。（八）被撫養(yǎng)人生活費。向某某定殘時間為2020年6月18日，其小兒子焦曉峰生于2006年8月11日，應計算被撫養(yǎng)人生活費至2024年8月11日，為4年1月24天，故被撫養(yǎng)人生活費為13112元/年×4年1月24天×10%÷2=2720.74元。（九）鑒定費。因本案鑒定，向某某支付鑒定費2090元，有重慶市法醫(yī)學會司法鑒定所發(fā)票為證，予以支持。（十）精神損害撫慰金。向某某因在提供勞務過程中遭受傷害，對其精神也造成一定的痛苦，其有權請求賠償精神損害，根據(jù)向某某的受傷情況以及侵權人過錯等因素，綜合全案考慮，酌情支持2500元。

綜上分析，劉某、杰恒公司應承擔的賠償金額為21009.3元+2500元+（22800+14400+1000+6060+2000+30266+2720.74+2090）元×0.8=88578.69元。向某某住院期間，劉某已支付10000元，同時雇請護理人員對向某某進行了護理，應折算護理費120元/天×101天=12120元，扣除前述兩項，劉某、杰恒公司應還支付88578.69-10000-12120=66458.69元。

綜上，依照《中華人民共和國侵權責任法》第十三條、第十六條、第二十六條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十一條、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決如下：一、劉某、重慶杰恒建設有限公司于判決生效后十日內(nèi)賠償向某某醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費、精神撫慰金、鑒定費等共計66458.69元；二、駁回向某某的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費1242元（緩交），減半收取計621元，由劉某、重慶杰恒建設有限公司共同負擔300元，向某某負擔321元。

二審中雙方當事人均未舉示新的證據(jù)。

本院對一審認定的事實予以確認。

本院認為，本案二審的爭議焦點為：劉某是否應當對向某某的受傷承擔賠償責任；如應承擔賠償責任，一審判決承擔的責任比例是否適當?，F(xiàn)評述如下。

本案爭議的事實發(fā)生在《中華人民共和國民法典》之前，依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第一條規(guī)定，應當適用爭議發(fā)生時的法律規(guī)定。

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。前款所稱‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的，應當認定為‘從事雇傭活動’?！备鶕?jù)一審中向某某申請的證人羅冬梅、甘顯學的證詞，劉某安排張某某到工地裝水泥后吃飯，向某某隨車一起去裝水泥；根據(jù)劉某申請的證人王開余的證詞，張某某、向某某是開三輪車去吃飯。本院認為，張某某與向某某不管是吃飯時順便拉水泥，還是專程開三輪車去吃飯，均屬于其為劉某從事雇傭工作的事項或工作事項的合理延伸，向某某搭乘涉事三輪車側翻受傷，劉某依法應當承擔賠償責任。劉某此項上訴理由不能成立，不予支持。劉某違法轉包涉事工程，疏于對工地進行安全管理。根據(jù)劉某自認的事實，涉事三輪車為劉某購買，劉某購買涉事三輪車后，不參加年審，不購買保險，也不妥善保管該車鑰匙，而是隨意將鑰匙放于三輪車工具箱內(nèi)，且劉某明知該三輪車剎車有一定故障，對車輛是否修理合格情況并未跟進，導致涉事三輪車剎車故障而側翻，因而劉某對涉事車輛的管理具有過錯；張某某具有駕駛資質，其駕駛涉事三輪車發(fā)生事故，并無故意或重大過失，因而張茂盛依法不應當承擔賠償責任；周兵同為劉某雇請人員，對張茂盛、向某某并未下達過工作指示，因而周兵對事故的發(fā)生亦無責任；向某某知道或應當知道涉事三輪車僅允許乘坐駕駛員一人而仍然乘坐，亦具有一定的過錯，依法應當承擔事故次要責任。故一審法院判定杰恒公司與劉某連帶承擔80%責任、向某某自行承擔20%責任正確。劉某此項上訴理由不能成立，不予支持。

綜上，劉某的上訴理由不能成立，對其上訴主張本院不予支持；原審判決認定事實清楚，適用法律正確，審理程序合法，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費1242元，由上訴人劉某負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　張澤端

審判員　　王勐視

審判員　　謝長江

二〇二一年二月五日

書記員　　董天嘉