重慶市第四中級(jí)人民法院

民 事 判 決 書

(2021)渝04民終18號(hào)

上訴人（原審原告）：羅某某，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住重慶市酉陽土家族苗族自治縣。

上訴人（原審原告）：冉齊，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住重慶市酉陽土家族苗族自治縣。

二上訴人的共同委托訴訟代理人：袁向東，重慶匯潤(rùn)律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：重慶隆某建設(shè)工程有限公司，住所地重慶市忠縣忠州大道巴王路**，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼91500233711689174Q。

法定代表人：李宗文，系該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：劉先軍，重慶星空（忠縣）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：謝某，男,xxxx年xx月xx日出生，土家族，住重慶市黔江區(qū)。

委托訴訟代理人：冉華宇，重慶百仁律師事務(wù)所律師。

原審第三人：酉陽土家族苗族自治縣農(nóng)村土地整治開發(fā)中心,,住所地重慶市酉陽土家族苗族自治縣鐘多鎮(zhèn)環(huán)城路**統(tǒng)一社會(huì)信用代碼1250024256347500XM。

法定代表人：冉擁軍，系該中心主任。

委托訴訟代理人：胡靜波，重慶匯潤(rùn)律師事務(wù)所律師。

上訴人羅某某、冉齊因與被上訴人重慶隆某建設(shè)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱隆某公司）、謝某，原審第三人酉陽土家族苗族自治縣農(nóng)村土地整治開發(fā)中心（以下簡(jiǎn)稱酉陽縣土地整治中心）確認(rèn)合同無效糾紛一案，不服重慶市酉陽土家族苗族自治縣人民法院(2020)渝0242民初2370號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月6日立案后，依法組成合議庭審理了本案。于2021年2月1日對(duì)上訴人羅某某、冉齊及共同委托訴訟代理人袁向東，被上訴人隆某公司的委托訴訟代理人劉先軍，被上訴人謝某的委托訴訟代理人冉華宇，原審第三人酉陽縣土地整治中心的委托訴訟代理人胡靜波進(jìn)行了詢問調(diào)查。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

羅某某、冉齊上訴請(qǐng)求:1.撤銷(20民事判決，發(fā)回重審或維持判決第一項(xiàng)，改判隆某公司與謝某連帶退還羅某某、冉齊項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓金1,045,640元及資金占用利息（利息以1,045,640元為計(jì)算基數(shù)，從2009年11月14日起算，按照年利率6%計(jì)付至實(shí)際付清為止）；2.本案一、二審訴訟費(fèi)用由隆某公司、謝某承擔(dān)。事實(shí)和理由：1.一審適用法律錯(cuò)誤，案涉項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓金及利息應(yīng)予退還。2.案涉項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓金應(yīng)認(rèn)定為1,045,640元，一審未予查明。3.隆某公司與謝某系掛靠關(guān)系，謝某以工程項(xiàng)目部名義與隆某公司簽訂的《工程內(nèi)部承包合同》，現(xiàn)有證據(jù)證明隆某公司對(duì)此知道或應(yīng)當(dāng)知道，案涉項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓金及利息，隆某公司與謝某應(yīng)負(fù)連帶償還責(zé)任。4.一審未采信“委托書復(fù)印件”不當(dāng)，當(dāng)時(shí)系法庭與原件核對(duì)一致后提交復(fù)印件，必要時(shí)，可繼續(xù)舉示該證據(jù)原件。5.一審對(duì)羅某某、冉齊申請(qǐng)調(diào)查令未予回復(fù)，對(duì)其補(bǔ)充的證據(jù)未組織質(zhì)證即下判，程序違法，應(yīng)發(fā)回重審。6.一審謝某未出庭，有故意回避法庭調(diào)查的嫌疑，請(qǐng)求二審法院責(zé)令其出庭接受調(diào)查。

隆某公司辯稱，案涉工程是隆某公司通過內(nèi)部承包的方式承包給謝某，約定由謝某完成案涉工程的施工。相關(guān)的權(quán)利義務(wù)在2009年6月8日隆某公司與謝某簽訂的工程項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同中約定明確。羅某某、冉齊主張的案涉法律關(guān)系以及相關(guān)事實(shí)，隆某公司不知情?？⒐な辗接涗洷砩霞由w的隆某公司項(xiàng)目部公章系他人擅自刻印。隆某公司以個(gè)人勞務(wù)費(fèi)的名義轉(zhuǎn)到羅某某、冉齊賬戶的款項(xiàng)，系隆某公司按照謝某的指示付款，均不能證明隆某公司對(duì)案涉工程的轉(zhuǎn)讓是知情的。一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚、程序合法、適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴。

謝某辯稱，1.一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。羅某某、冉齊請(qǐng)求退還項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓金及支付資金利息無事實(shí)和法律依據(jù)。2.羅某某、冉齊的訴訟請(qǐng)求已明顯超過訴訟時(shí)效。綜上，請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。

酉陽縣土地整治中心辯稱，酉陽縣土地整治中心已經(jīng)支付隆某公司2,821,983元工程款，退還保證金464,360元。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，針對(duì)酉陽縣土地整治中心的裁判正確。

羅某某,冉齊向一審法院提出訴訟請(qǐng)求：1.確認(rèn)羅某某、冉齊與謝某2009年11月簽訂的《工程內(nèi)部承包合同》無效；2.判令隆某公司、謝某連帶退還項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓金及保證金151萬元及資金占用利息（利息以151萬元為計(jì)算基數(shù)，從2009年11月14日起算，按照年利率6%計(jì)付至實(shí)際付清為止）；3.本案訴訟費(fèi)用由隆某公司、謝某承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：隆某公司通過招投標(biāo)，承建重慶市酉陽縣土地開發(fā)整理項(xiàng)目施工。2009年6月5日，酉陽縣土地整治中心（甲方）與隆某公司（乙方）簽訂《重慶市酉陽縣酉酬鎮(zhèn)溪口等（2）個(gè)村土地開發(fā)整理項(xiàng)目工程施工承包合同》。合同約定工程范圍：重慶市酉陽縣酉酬鎮(zhèn)溪口等（2）個(gè)村土地開發(fā)項(xiàng)目整理工程；工程內(nèi)容：土地平整、農(nóng)田水利、田間道路工程以及規(guī)劃設(shè)計(jì)規(guī)定的所有內(nèi)容。乙方隆某公司加蓋公司公章，乙方代表謝某簽名。

2009年6月8日，隆勝公司（甲方）與謝某（乙方）簽訂《工程項(xiàng)目?jī)?nèi)部承包合同》約定溪口等（2）個(gè)村土地開發(fā)整理工程建設(shè)由謝某承包。合同約定工程名稱：酉陽縣酉酬鎮(zhèn)溪口等（2）個(gè)村土地開發(fā)整理。工程造價(jià)：肆佰零柒萬叁仟貳佰柒拾捌元伍角柒元。合同第三條第1款第一項(xiàng)約定：“乙方按工程總造價(jià)1.7%向甲方交納管理費(fèi)（不包括各項(xiàng)稅費(fèi)）?！?/p>

2009年11月謝某（甲方）與羅某某、冉齊（乙方）簽訂《工程內(nèi)部承包合同》約定酉陽縣酉酬鎮(zhèn)溪口等（2）個(gè)土地開發(fā)整理項(xiàng)目由羅某某、冉齊承建，工程中標(biāo)價(jià)：407.3萬元。合同第二條：甲方責(zé)任。甲方負(fù)責(zé)本工程質(zhì)量監(jiān)管，負(fù)責(zé)在酉陽縣農(nóng)行開設(shè)本工程項(xiàng)目獨(dú)立賬戶，并將所預(yù)留在銀行的所有印章交給乙方使用及保管。合同第三條第一款第一項(xiàng)：乙方按工程總造價(jià)290.18萬實(shí)行總價(jià)包干（包括工程直接費(fèi)、間接費(fèi)、臨時(shí)設(shè)施費(fèi)、安全文明施工費(fèi)、公司管理費(fèi)、現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)、勞動(dòng)保險(xiǎn)、稅金以及其他各種費(fèi)用），盈不扣，虧不補(bǔ)。甲方收取企業(yè)利潤(rùn)117.12萬及履約保證金48.88萬元。乙方先一次性交納150萬給甲方，其余16萬在2009年11月30日前付清。合同第六條第五款：工程完工后，保證金由項(xiàng)目業(yè)主直接退還給乙方（甲方配合）。合同第第十條第三款：竣工結(jié)算報(bào)告和結(jié)算資料提交后，項(xiàng)目經(jīng)理部應(yīng)積極配合建設(shè)單位及時(shí)辦理竣工結(jié)算，最后將結(jié)算資料送甲方進(jìn)行審核，業(yè)主支付工程款后，15個(gè)工作日支付給乙方（節(jié)假日順延）。2009年11月13日，謝某出具收條一份，載明：“今收到羅某某、冉齊轉(zhuǎn)讓酉陽酉酬溪口等（2）個(gè)村土地整理項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓金（含保證金）共計(jì)壹佰伍拾壹萬元整（1,510,000.00），收款人：謝某，時(shí)間：2009年11月13日”。謝某支付冉齊勞務(wù)費(fèi)25萬元，冉齊出具收條一份，載明：“今收到謝某人民幣二十五萬元整（250,000.00元），收款人：冉齊，時(shí)間：2015年2月6日”。

酉陽縣整治中心退還羅某某、冉齊保證金464,360元。案涉工程至今未驗(yàn)收，未交付使用。承包人羅某某、冉齊為自然人，無建筑施工企業(yè)資質(zhì)。

一審法院認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款第一項(xiàng)：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的”的規(guī)定。本案羅某某、冉齊未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)，羅某某、冉齊要求確認(rèn)其與謝某2009年11月簽訂《工程內(nèi)部承包合同》無效的訴請(qǐng)，予以支持。

關(guān)于羅某某、冉齊要求隆某公司、謝某連帶退還項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓金及保證金151萬元及資金占用利息（利息以151萬元為計(jì)算基數(shù)，從2009年11月14日起算，按照年利率6%計(jì)付至實(shí)際付清為止）的訴訟請(qǐng)求，雖合同確認(rèn)無效，但可以參照有關(guān)合同條款執(zhí)行，合同約定保證金工程完工后，由項(xiàng)目業(yè)主直接退還給乙方（甲方配合）。庭審中，羅某某、冉齊也認(rèn)可第三人已退還保證金464,360元，故不予支持羅某某、冉齊要求退還保證金的訴請(qǐng)。關(guān)于退還項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓金的訴請(qǐng)。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！痹摻忉屚ㄟ^對(duì)“非法轉(zhuǎn)包”等無效行為取得的“非法所得”規(guī)定“可以”進(jìn)行收繳，目的在于平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，及時(shí)制裁違法行為，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場(chǎng)，保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民生命、財(cái)產(chǎn)安全。對(duì)建設(shè)工程施工合同中的民事違法行為是否懲罰應(yīng)根據(jù)案件實(shí)際情況及當(dāng)事人違法情節(jié)進(jìn)行確定，防止出現(xiàn)因?yàn)檫m用懲罰措施而導(dǎo)致當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡。謝某出具的收條中明確寫明為轉(zhuǎn)讓金，羅某某、冉齊與謝某簽訂的《工程內(nèi)部承包合同》無效，根據(jù)前述法律規(guī)定，可以進(jìn)行收繳非法所得，但考慮到本案的工程尚未竣工驗(yàn)收，亦未交付使用等綜合因素，可暫不予收繳。現(xiàn)羅某某、冉齊主張謝某等應(yīng)將轉(zhuǎn)讓費(fèi)退給羅某某、冉齊，其主張無法律依據(jù)，不予支持。

依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第四條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，判決：一、確認(rèn)2009年11月羅某某、冉齊與謝某簽訂的《工程內(nèi)部承包合同》無效；二、駁回羅某某、冉齊的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)18,470元，因適用簡(jiǎn)易程序減半收取9235元，由羅某某、冉齊承擔(dān)9195元，由謝某承擔(dān)40元。

本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。

本院二審查明：《重慶市酉陽縣酉酬鎮(zhèn)溪口等（2）個(gè)村土地開發(fā)整理項(xiàng)目工程施工承包合同》約定，案涉工程合同總價(jià)為4073278.57元，甲方在施工單位進(jìn)場(chǎng)后按合同總價(jià)的30%支付給乙方作為項(xiàng)目啟動(dòng)資金，同時(shí)乙方須繳納合同總價(jià)的10%作為履約保證金、合同總價(jià)的2%作為民工工資保證金。

羅某某、冉齊自認(rèn)除謝某支付的25萬元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)，還獲得了總工程款項(xiàng)40%的進(jìn)度款。羅某某、冉齊還陳述，收條中的151萬元項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓金及保證金具體組成為：1.羅某某、冉齊支付了300,000元用于繳納保證金；2.酉陽縣土地整治中心支付給隆某公司的項(xiàng)目啟動(dòng)資金由謝某獲取。謝某陳述，羅某某、冉齊并未實(shí)際向謝某支付任何款項(xiàng)，收條中載明的151萬元由酉陽縣土地整治中心支付的項(xiàng)目啟動(dòng)資金以及其他前期費(fèi)用組成。隆某公司陳述，謝某與隆某公司無勞動(dòng)合同關(guān)系。

本院二審查明的其他事實(shí)與一審查明的事實(shí)相同，本院對(duì)一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為案涉項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓金是否應(yīng)當(dāng)退還給羅某某、冉齊。對(duì)此，作如下評(píng)析：

《中華人民共和國(guó)合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！北景钢?，盡管謝某掛靠隆某公司承包案涉項(xiàng)目，并將案涉項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給不具備資質(zhì)的羅某某、冉齊從中獲得不當(dāng)利益，但羅某某、冉齊主張退還項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓金1,045,640元，其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是無效后的財(cái)產(chǎn)返還，那么需要先審查該筆款項(xiàng)是否系羅某某、冉齊支付給謝某。羅某某、冉齊主張的項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓金1,045,640元，系151萬元減去已退還的保證金464,360元后剩余的費(fèi)用，但根據(jù)羅某某、冉齊以及謝某的陳述來看，該1,045,640元并非羅某某、冉齊支付給謝某的款項(xiàng)，實(shí)際上是酉陽縣整治中心支付給隆某公司的項(xiàng)目啟動(dòng)金，即預(yù)付的項(xiàng)目工程款。由于羅某某、冉齊并未實(shí)際支付過該筆款項(xiàng)，羅某某、冉齊現(xiàn)請(qǐng)求予以返還，本院不予支持。

同時(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定精神來看，羅某某、冉齊獲得工程款的前提是工程竣工驗(yàn)收合格，案涉工程尚未竣工驗(yàn)收，本院也無法確定謝某領(lǐng)取的1,045,640元工程款歸羅某某、冉齊享有。羅某某、冉齊可在工程竣工驗(yàn)收合格后另行主張權(quán)利。

綜上所述，羅某某、冉齊的上訴理由不成立，其上訴請(qǐng)求應(yīng)予駁回。一審判決判決結(jié)果正確，本院予以維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)14,210元，由羅某某、冉齊負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　丁詠梅

審 判 員　徐婷婷

審 判 員　王軍峰

二〇二一年三月五日

法官助理　孫正心

書 記 員　陳思羽