上訴人（原審被告）：撫順市政建設(shè)（集團(tuán)）有限公司，住所地遼寧省撫順市順城區(qū)臨江路中段**樓**，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼91210400701547738H。

法定代表人：王金全，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：游長江，重慶舒義律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：胡某，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住重慶市石柱土家族自治縣。

委托訴訟代理人：向陽開，石柱土家族自治縣法律援助中心援助律師。

上訴人撫順市政建設(shè)（集團(tuán)）有限公司（以下簡稱撫順市政公司）因與被上訴人胡某勞動(dòng)爭議一案，不服石柱土家族自治縣（以下簡稱石柱縣）人民法院（2020）渝0240民初2737號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月10日受理后，依法組成合議庭對上訴人撫順市政公司的委托訴訟代理人游長江、被上訴人胡某的委托訴訟代理人向陽開進(jìn)行了調(diào)查詢問。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

撫順市政公司上訴請求：撤銷一審判決，發(fā)回重審或改判；本案一、二審訴訟費(fèi)用由胡某負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：石柱縣勞動(dòng)能力等級鑒定委員會(huì)作出鑒定結(jié)論后，撫順市政公司未收到初次鑒定結(jié)論書，導(dǎo)致?lián)犴樄竟緹o法申請重新鑒定，如果重新鑒定，那么胡某的傷殘等級不能達(dá)到九級。胡某鑒定為傷殘九級，等級過高。一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金應(yīng)當(dāng)按照受傷時(shí)上一年度重慶市職工月平均工資進(jìn)行結(jié)算。停工留薪期過長。護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)過高，交通費(fèi)無相應(yīng)票據(jù)。護(hù)理費(fèi)只應(yīng)計(jì)算住院期間的護(hù)理費(fèi)，即2400元（24天×100元/天）。撫順市政公司與胡某之間沒有法律關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

胡某答辯認(rèn)為，一審?fù)徶挟?dāng)庭核實(shí)了石柱縣勞動(dòng)能力等級鑒定委員會(huì)作出的鑒定結(jié)論書的送達(dá)情況。鑒定符合法律規(guī)定。一審法院計(jì)算的各項(xiàng)工傷保險(xiǎn)待遇符合法律規(guī)定。

胡某向一審法院起訴請求：1.請求依法解除胡某與撫順市政公司之間的勞動(dòng)關(guān)系；2.請求依法判決撫順市政公司支付胡某工傷保險(xiǎn)待遇：一次性傷殘補(bǔ)助金72000.00元、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金29904.00元、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金67284.00元、護(hù)理費(fèi)3980.00元、停工留薪期待遇48000.00元、住院伙食補(bǔ)助1740.00元、勞動(dòng)能力鑒定費(fèi)400.00元、醫(yī)療費(fèi)32912.30元、交通費(fèi)300.00元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：撫順市政公司將其承建的石柱縣中益鄉(xiāng)交通扶貧項(xiàng)目（二標(biāo)段）部分勞務(wù)分包給馬勤文，后胡某受馬勤文雇請?jiān)谠擁?xiàng)目從事管理工作。2018年10月9日下午18時(shí)許，胡某在該項(xiàng)目K19+919m工作時(shí)，被泵車的導(dǎo)管碰到受傷。當(dāng)日，胡某到石柱縣人民醫(yī)院住院治療至2018年11月2日出院，住院24天，經(jīng)診斷為：右側(cè)粉碎性跟骨骨折，共花去醫(yī)療費(fèi)32912.3元。2019年4月22日，石柱縣人力資源和社會(huì)保障局作出石人社傷險(xiǎn)認(rèn)字[2019]58號《認(rèn)定工傷決定書》，認(rèn)定胡某本次受傷屬工傷。2020年3月27日，胡某向石柱縣勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)申請鑒定。2020年4月17日，石柱縣勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作出石柱勞初鑒字[2020]52號《初次鑒定結(jié)論書》，結(jié)論為：傷殘玖級，無生活自理障礙。為此，胡某支付鑒定費(fèi)400.00元。2020年6月22日，胡某向石柱縣勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁，仲裁請求與本案訴訟請求相同。同日，石柱縣勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)作出石勞人仲不字[2020]第102號《不予受理通知書》，以其仲裁申請不符合受理?xiàng)l件，決定不予受理。

另查明，撫順市政公司未給胡某繳納工傷保險(xiǎn)。

一審法院認(rèn)為，胡某系受馬勤文的雇請?jiān)趽犴樖姓境薪ǖ墓こ讨袆?wù)工，與撫順市政公司未建立勞動(dòng)關(guān)系，故該院對胡某主張的第一項(xiàng)訴訟請求不予支持。根據(jù)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)（2005)12號）第四條：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”，人力資源和社會(huì)保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險(xiǎn)條例〉若干問題的意見》[人社部發(fā)（2013）34號]第七條：“具備用人主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動(dòng)者從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，由該具備用人主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任”和《工傷保險(xiǎn)條例》第六十二條第二款“依照本條例規(guī)定應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加工傷保險(xiǎn)的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用”的規(guī)定，撫順市政公司系經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記從事市政工程施工等的有限責(zé)任公司，具備用工主體資格。撫順市政公司將其承建的案涉項(xiàng)目分包給不具備用工主體資格和不具備相應(yīng)施工資質(zhì)等級的自然人馬勤文，馬勤文作為勞動(dòng)者，在撫順市政公司工地上施工過程中受傷，依據(jù)上述規(guī)定，撫順市政公司應(yīng)當(dāng)向胡某支付工傷保險(xiǎn)待遇。對胡某主張的工傷保險(xiǎn)待遇，該院認(rèn)定：一、一次性傷殘補(bǔ)助金。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第三十七條“職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇……九級傷殘為9個(gè)月的本人工資……”的規(guī)定，胡某、撫順市政公司均未向該院提交證據(jù)證明受傷前的工資待遇情況，故該院按胡某受傷時(shí)上一年度即2017年重慶市職工月平均工資6106.00元/月計(jì)算，胡某一次性傷殘補(bǔ)助金為54954.00元（6106.00元/月×9月）。二、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。根據(jù)《重慶市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》第三十六條“五至十級工傷職工本人提出與用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系或者用人單位依法解除勞動(dòng)關(guān)系的，或七級至十級工傷職工勞動(dòng)合同期滿用人單位難以安排工作而終止勞動(dòng)關(guān)系的，自與用人單位按規(guī)定程序終止勞動(dòng)關(guān)系之日起，與經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的工傷保險(xiǎn)關(guān)系同時(shí)終止，由工傷保險(xiǎn)基金支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，計(jì)發(fā)標(biāo)準(zhǔn)如下：一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金以解除勞動(dòng)關(guān)系之日的本市上年度職工月平均工資為計(jì)發(fā)基數(shù)，按……九級4個(gè)月……計(jì)發(fā)。一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金以解除勞動(dòng)關(guān)系之日的本市上年度職工月平均工資為計(jì)發(fā)基數(shù)，按……九級9個(gè)月……計(jì)發(fā)。終止或解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，工傷職工距法定退休年齡10年以上(含10年)的，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金按全額支付；距法定退休年齡9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此類推，每減少1年遞減10%。距法定退休年齡不足1年的，按全額的10%支付；達(dá)到法定退休年齡的工傷職工，不計(jì)發(fā)一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金”的規(guī)定，因胡某、撫順市政公司不存在勞動(dòng)關(guān)系，不存在解除勞動(dòng)關(guān)系，但一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金屬于工傷保險(xiǎn)待遇的賠償項(xiàng)目，撫順市政公司仍應(yīng)支付，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論作出之日的本市上年度職工月平均工資為基數(shù)計(jì)算，即以2019年重慶市職工月平均工資7476.00元/月計(jì)算，胡某的一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金為29904.00元（7476.00元/月×4月），一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金為67284.00元（7476.00元/月×9月）。三、停工留薪期待遇。胡某的傷情被診斷為：右側(cè)粉碎性跟骨骨折。根據(jù)《重慶市工傷職工停工留薪期分類目錄》的規(guī)定，胡某的停工留薪期為6個(gè)月。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第三十三條第一款“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付”的規(guī)定，撫順市政公司應(yīng)按胡某因工受傷前的工資福利待遇標(biāo)準(zhǔn)向胡某支付6個(gè)月停工留薪期待遇。因胡某、撫順市政公司雙方均未提交證據(jù)證明胡某受傷前的工資待遇，該院按胡某受傷時(shí)上一年度即2017年重慶市職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)6106.00元/月計(jì)算，胡某停工留薪期待遇為36636.00元（6106.00元/月×6月）。四、護(hù)理費(fèi)。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第三十三條第三款“生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護(hù)理的，由所在單位負(fù)責(zé)”的規(guī)定，胡某停工留薪期內(nèi)的護(hù)理費(fèi)應(yīng)由撫順市政公司承擔(dān)。胡某共住院29天；行內(nèi)固定取出術(shù)的住院期間已不在停工留薪期內(nèi)，不再計(jì)算護(hù)理費(fèi)。胡某的護(hù)理費(fèi)為3480.00元。五、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)。胡某共計(jì)住院29天，按每天8元計(jì)算，共計(jì)232.00元（8.00元/天×29天）。六、勞動(dòng)能力鑒定費(fèi)。根據(jù)《重慶市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》第二十四條“按本辦法第十九條規(guī)定的范圍所產(chǎn)生的勞動(dòng)能力鑒定(確認(rèn))費(fèi)及鑒定檢查費(fèi)用，參加工傷保險(xiǎn)并足額繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的，由工傷保險(xiǎn)基金支付；未參加工傷保險(xiǎn)的或未足額繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)期間發(fā)生的勞動(dòng)能力鑒定（確認(rèn)）費(fèi)及鑒定檢查費(fèi)用，由用人單位承擔(dān)”的規(guī)定，胡某主張的鑒定費(fèi)400.00元，有發(fā)票佐證，該院予以認(rèn)定。六、醫(yī)療費(fèi)。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第三十條第一款、第三款“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病進(jìn)行治療，享受工傷醫(yī)療待遇?！委煿栀M(fèi)用符合工傷保險(xiǎn)診療項(xiàng)目目錄、工傷保險(xiǎn)藥品目錄、工傷保險(xiǎn)住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，從工傷保險(xiǎn)基金支付。工傷保險(xiǎn)診療項(xiàng)目目錄、工傷保險(xiǎn)藥品目錄、工傷保險(xiǎn)住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院社會(huì)保險(xiǎn)行政部門會(huì)同國務(wù)院衛(wèi)生行政部門、食品藥品監(jiān)督管理部門等部門規(guī)定”的規(guī)定，胡某因治療工傷產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)應(yīng)由撫順市政公司支付，其主張的32912.30元醫(yī)藥費(fèi)有醫(yī)院出具的醫(yī)藥發(fā)票及病歷佐證，該院予以認(rèn)定。七、交通費(fèi)。根據(jù)胡某受傷后就醫(yī)、鑒定等情況，該院對胡某主張的300.00元交通費(fèi)予以支持。綜上所述，胡某因工受傷，撫順市政公司應(yīng)賠償胡某各項(xiàng)工傷保險(xiǎn)待遇共計(jì)226102.30元。依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》第七十三條第一款第三項(xiàng)，《工傷保險(xiǎn)條例》第三十條、第三十三條、第三十七條、第六十二條第二款，《重慶市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》第二十四條、第三十六條，原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)（2005)12號）第四條，人力資源和社會(huì)保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險(xiǎn)條例〉若干問題的意見》[人社部發(fā)（2013）34號]第七條，《重慶市工傷職工停工留薪期分類目錄》，《重慶市工傷職工停工留薪期管理辦法》第九條和《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條第一款之規(guī)定，判決：一、撫順市政公司于判決生效之日起十五日內(nèi)支付胡某一次性傷殘補(bǔ)助金54954.00元、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金29904.00元、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金67284.00元、停工留薪期待遇36636.00元、護(hù)理費(fèi)3480.00元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)232.00元、醫(yī)療費(fèi)32912.30元、鑒定費(fèi)400.00元、交通費(fèi)300.00元，共計(jì)226102.30元；二、駁回胡某其余訴訟請求。案件受理費(fèi)10.00元，由撫順市政公司負(fù)擔(dān)。

在本案二審期間，胡某舉示EMS快遞回單復(fù)印件作為二審中新的證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證。

本院二審查明：胡某在本案二審期間，將其訴訟請求中的護(hù)理費(fèi)變更減少為2880元，住院伙食補(bǔ)助費(fèi)變更減少為192元，

本院二審查明的其余事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)相同，本院對一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，石柱縣勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)2020年4月17日作出胡某的勞動(dòng)能力等級鑒定結(jié)論后，撫順市政公司至遲在一審?fù)彆r(shí)的2019年9月28日知悉了該鑒定結(jié)論的內(nèi)容，撫順市政公司在此后迄今也沒有向重慶市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)申請重新鑒定，石柱縣勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)作出的鑒定結(jié)論應(yīng)認(rèn)定為最終鑒定結(jié)論。一審法院根據(jù)石柱縣勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定出的胡某的傷殘等級來計(jì)算胡某可以享受的相關(guān)工傷保險(xiǎn)待遇并無不當(dāng)。用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工因工受傷且被評定為五至十級傷殘的，用工單位應(yīng)當(dāng)支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金以勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論作出之日的本市上年度職工月平均工資為基數(shù)計(jì)算。胡某的勞動(dòng)能力等級鑒定結(jié)論于2020年作出，一審法院按照2019年的本市上年度職工月平均工資作為基數(shù)計(jì)算胡某的一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金也無不當(dāng)。胡某受傷為“右側(cè)粉碎性跟骨骨折”，根據(jù)《重慶市工傷職工停工留薪期分類目錄1（試行）》S92.0，胡某可以享受的停工留薪期應(yīng)當(dāng)為6個(gè)月。一審認(rèn)定胡某可以享受停工留薪期6個(gè)月正確。一審法院計(jì)算的護(hù)理費(fèi)金額有誤。胡某在本案二審期間，將其訴訟請求中的護(hù)理費(fèi)減少為2880元，住院伙食補(bǔ)助金費(fèi)減少為192元，此是當(dāng)事人對其權(quán)利的自由處分，本院予以準(zhǔn)許。胡某應(yīng)享受的護(hù)理費(fèi)為2880元（24天×120元/天），住院伙食補(bǔ)助費(fèi)為192元（24天×8元/天）。胡某受工傷后，需要赴石柱縣城就醫(yī)和進(jìn)行勞動(dòng)能力等級鑒定，會(huì)實(shí)際產(chǎn)生來回的交通費(fèi)，胡某雖未能舉示相應(yīng)交通費(fèi)票據(jù)，但一審法院根據(jù)實(shí)際情況酌情支持交通費(fèi)300元，本院認(rèn)為金額合適。撫順市政公司承擔(dān)的是用工主體責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由其支付胡某工傷保險(xiǎn)待遇。

綜上，撫順市政建設(shè)（集團(tuán)）有限公司的上訴請求部分成立，本院予以支持。依照《工傷保險(xiǎn)條例》第二十六條、第三十條、第三十三條、第三十七條、第六十二條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，本院判決如下：

一、撤銷石柱土家族自治縣人民法院（2020）渝0240民初2737號民事判決；

二、上訴人撫順市政建設(shè)（集團(tuán)）有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)支付被訴人胡某一次性傷殘補(bǔ)助金54954.00元、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金67284.00元、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金29904.00元、停工留薪期待遇36636.00元、護(hù)理費(fèi)2880.00元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)192.00元、醫(yī)療費(fèi)32912.30元、鑒定費(fèi)400.00元、交通費(fèi)300.00元，共計(jì)225462.30元；

三、駁回被上訴人胡某其余訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審案件受理費(fèi)10元，由上訴人撫順市政建設(shè)（集團(tuán)）有限公司負(fù)擔(dān)9元，由被上訴人胡某負(fù)擔(dān)1元；二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人撫順市政建設(shè)（集團(tuán)）有限公司負(fù)擔(dān)9元，由被上訴人胡某負(fù)擔(dān)1元。

本判決為終審判決。

審 判 長　丁詠梅

審 判 員　徐婷婷

審 判 員　王軍峰

二〇二一年一月二十五日

法官助理　秦清華

書 記 員　程方坪