上訴人（原審被告）：向某，女，xxxx年xx月xx日出生，住重慶市黔江區(qū)。

委托訴訟代理人：李政，重慶黔立律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：重慶市偉杰通訊器材有限責任公司，住所地：重慶市黔江區(qū)新華東路中段新華苑**門面。

法定代表人：李偉，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：楊珊瑛，重慶森平律師事務所律師。

原審第三人：重慶市珂芮電子通訊服務中心，住所地：重慶市黔江區(qū)城東街道大什字購物廣場佳慧華盛堂**，統(tǒng)一社會信用代碼：91500114573408257P。

投資人：馬培杰，該服務中心總經(jīng)理。

上訴人向某因與被上訴人重慶市偉杰通訊器材有限責任公司（以下簡稱偉杰公司）、原審第三人重慶市珂芮電子通訊服務中心（以下簡稱珂芮中心）物權保護糾紛一案，不服重慶市黔江區(qū)人民法院于2020年11月20日作出的(2020)渝0114民初5876號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月10日立案后，依法組成合議庭進行公開詢問審理。上訴人向某的委托訴訟代理人李政，被上訴人偉杰公司的法定代表人李偉及其委托訴訟代理人楊珊瑛，原審第三人珂芮中心的投資人馬培杰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

向某上訴請求：撤銷一審判決，改判駁回偉杰公司的一審訴訟請求；本案一、二審訴訟費用由偉杰公司承擔。事實和理由：1.一審判決認定事實不清，甚至錯誤。一是雖然本案案涉手機數(shù)量為11部，但是，偉杰公司沒有證據(jù)證明這11部手機的物權歸其享有，且向某也沒有陳述拿走了偉杰公司的11部手機并據(jù)為己有；二是偉杰公司陳述“向某借錢給陳躍強，后陳躍強還不起錢，向某通過拿手機的方式來抵陳躍強欠款”不屬實，一審法院對此事實認定錯誤；三是一審判決還將之前的其他案件的調解內容作為本案的事實進行認定，也是錯誤的；四是向某在一審中所提交的證據(jù)，一審法院根本沒有進行認真審查，也未作出是否認定的意見。2.一審判決結果錯誤。偉杰公司應當舉證證明其依法享有案涉11部手機的物權，也只有偉杰公司證明其享有物權的手機被他人拿走后，他人才具有返還的義務，結合本案，偉杰公司無論是2018年的訴訟還是2020年的本次訴訟，都沒有相應證據(jù)證明上述內容，一審判決結果應屬錯誤。

偉杰公司答辯稱，1.向某上訴所稱的基本事實不屬實，純屬混淆視聽，曲解事實。2.向某擅自拿走偉杰公司手機不歸還的行為，明顯構成侵權，應予賠償。綜上所述，一審認定事實清楚、正確，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

珂芮中心述稱，1.馬培杰和李偉于2016年2月16日開始進行離婚財產清算，法院作出的調解書是2016年4月22日下來的，何莉占偉杰公司部分股份，李偉占偉杰公司部分股份，李偉不占珂芮中心任何股份。2.向某拿手機的時候馬培杰不在場，向某拿手機是因為偉杰公司股東何莉之夫陳躍強在向某和陳潔處借錢，后一直未還，向某和陳潔就在偉杰公司拿手機抵的陳躍強的債。3.關于庫房的問題，實際上是兩個庫房，珂芮中心也另外設立了庫房，兩個公司的該庫房相當于平臺往來，相互調貨，是共同聘請的會計但獨立核算，系統(tǒng)也是分開的，庫管也是分開的，要去拿貨的話必須上交下接，要在庫管處簽字辦手續(xù)，向某拿走11部手機的庫房實際上是偉杰公司的庫房，拿走手機后的賬是算在偉杰公司名下的。

偉杰公司向一審法院起訴請求：1.判令向某賠償偉杰公司11部蘋果手機價值款共計65799元；2.本案訴訟費由向某承擔。

一審法院認定事實：偉杰公司的法定代表人李偉與珂芮中心的經(jīng)營者馬培杰原系夫妻關系。偉杰公司經(jīng)營“泰興店”，珂芮中心經(jīng)營“佳慧店”，業(yè)務范圍均系手機銷售業(yè)務。2016年4月23日，李偉與馬培杰在一審法院調解離婚，其中珂芮中心歸馬培杰所有，李偉在偉杰公司享有的股權，由李偉與馬培杰各占50%。但“泰興店”與“佳慧店”一直共用位于黔江區(qū)新華橋的庫房倉庫。2014年，向某在偉杰公司經(jīng)營的“泰興店”上班，直至2017年9月15日泰興店關閉。2017年1月21日，向某從泰興店柜臺拿走手機11部，并留下所拿手機型號及編碼清單（蘋果7黑3**，35531008723XXXX；蘋果7黑3**，35531008795XXXX；蘋果7黑3**，35531208680XXXX；蘋果7黑12**金，35530908757XXXX；蘋果7P白32G，35917507721XXXX；蘋果7P黑12**，35382108697XXXX；蘋果6S金32G，35577407088XXXX；蘋果6S金32G，35858607049XXXX；蘋果6SP金64G，35499207520XXXX；蘋果7粉128G，35916807824XXXX；蘋果7金128G，35382608603XXXX），注明“合計11部，2017年1月21日，向某”。向某陳述拿走11部手機是在盤庫，屬于職務行為，同時，向某提供進銷存日報表，其中手機串號35499207520XXXX蘋果（6S64G金）出現(xiàn)在2017年1月26日的報表中，注明“泰興調入，交班人陳潔”。偉杰公司陳述陳躍強系“泰興店”和“佳慧店”的合伙人，向某借錢給陳躍強，后陳躍強還不起錢，向某通過拿手機的方式來抵陳躍強欠款。

另查明，2017年9月，李偉就泰興店作為原告起訴馬培杰、何莉合伙糾紛，2018年6月22日，一審法院作出（2017）渝0114民初6425號民事調解書，其中第三條協(xié)議：“合伙期間應收向某手機款項58089元、應收陳潔手機款項85115元，另移動公司應收保證金20000元，....，合伙期間應付款項26720元，剩下應收款以合伙份額進行分配”。

再查明，偉杰公司曾于2018年2月因同一事實將陳潔、向某起訴至一審法院，要求陳潔、向某賠償拿走的手機銷售款，后于2018年12月向一審法院撤回起訴。

一審法院認為，所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。本案中，向某從偉杰公司柜臺拿走蘋果手機11部，有向某留下的手書字據(jù)及偉杰公司、向某的當庭陳述為證，偉杰公司享有11部手機的相關財產權益，偉杰公司的主體適格。向某抗辯其拿走的11部蘋果手機是進行盤庫，屬于職務行為，不構成侵權。對此，一審法院評述如下：首先，從向某提供的偉杰通訊進銷存日報表看，每臺手機的進出貨均標明了手機串號，且由交接班人員進行清點，向某作為長期從事手機銷售的人員，對于自己經(jīng)手的出入貨應當制作相關清單，而向某從柜臺拿走11部手機只留下字據(jù)，沒有辦理任何交接手續(xù)，不符合常理。在此情況下，向某有義務對該11部蘋果手機的去向提供證據(jù)證明；其次，李偉訴馬培杰、何莉合伙糾紛案達成的調解協(xié)議載明“合伙期間應收向某手機款項58089元、應收陳潔手機款項85115元…”，由此推斷合伙人馬培杰（佳慧店的法定代表人）、何莉、李偉在合伙糾紛案中均否認向某拿走手機是職務行為，意味著第三人珂芮中心（佳慧店）對11部手機進入佳慧店銷售是否認的,否則不可能專門就向某拿走的11部手機的款項在調解協(xié)議中進行列明。因此，一審法院認定向某拿走11部手機的行為并非基于正常履行職務所為，其應當對拿走偉杰公司的11部手機承擔損害賠償責任。

關于11部蘋果手機的價值。財產損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算，偉杰公司提供了該類型手機在2017年初的市場零售價格即共計65799元，但考慮到手機尚未進入市場流通，偉杰公司主張的市場零售價格仍需其付出一定成本方可獲得，故可以適當調整賠償金額，一審法院酌定按照李偉與馬培杰、何莉合伙糾紛中確認的價格58089元予以支持。2018年偉杰公司起訴向某主張11部蘋果手機的權利，后偉杰公司自愿撤回起訴，一審法院對該案的實體權利未進行處理，本案不屬于向某辯稱的重復起訴情形。綜上，根據(jù)《中華人民共和國物權法》第二條、第三十七條，《中華人民共和國侵權責任法》第十九條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、向某于本判決生效之日起五日內賠償重慶市偉杰通訊器材有限責任公司11部蘋果手機款58089元；二、駁回重慶市偉杰通訊器材有限責任公司的其他訴訟請求。案件受理費1444元，由向某負擔1252元，重慶市偉杰通訊器材有限責任公司負擔192元。

本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質證。

二審查明，珂芮中心陳述向某拿走11部手機的庫房實際上是偉杰公司的庫房，拿走手機后的賬是算在偉杰公司名下的，（2017）渝0114民初6425號民事調解書第三條協(xié)議中應收向某手機款58089元就是向某拿走11部手機的價值，是按進價確定的價值而非市場銷售價。

本院二審查明的其他事實與一審查明的事實相同。

本院認為，本案系偉杰公司以享有案涉11部手機所有權為由請求向某賠償偉杰公司11部蘋果手機價值款而產生的物權保護糾紛。雙方當事人二審爭議的焦點為：向某應否賠償偉杰公司11部蘋果手機的款項58089元。現(xiàn)就此評述如下：

對偉杰公司是否對案涉11部手機享有物權的問題。向某拿走案涉11部手機的庫房系偉杰公司與珂芮中心作為平臺往來共用的庫房，珂芮中心陳述“向某拿走11部手機的庫房實際上是偉杰公司的庫房，拿走手機后的賬是算在偉杰公司名下”的內容，說明案涉11部手機并非珂芮中心的，根據(jù)該陳述能夠認定案涉11部手機系與珂芮中心共用庫房的偉杰公司享有物權，本院對此予以明確。

偉杰公司認為向某拿走案涉11部蘋果手機的行為對其構成侵權，而向某則主張其拿走案涉11部蘋果手機屬實，但系職務行為，其作為偉杰公司的主管只是經(jīng)手這11部蘋果手機的盤庫行為。對此，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”之規(guī)定，應對其各自的主張承擔舉證責任。偉杰公司舉示的向某20**年1月21日出具的條子能夠證明向某在庫房拿走了案涉11部手機，偉杰公司對其主張舉示了相應的證據(jù)證明。而向某主張其拿走案涉11部手機系職務行為，雖然向某從2014年起直至2017年9月15日均在偉杰公司經(jīng)營的“泰興店”上班，但是，向某并未舉示證據(jù)證明其拿走案涉11部手機后正常移交給偉杰公司其他工作人員，向某對其拿走該11部手機屬于正常的盤庫行為的主張并未舉示充分的證據(jù)證明，應對其主張承擔舉證不能的不利后果，基于此，偉杰公司認為向某拿走案涉11部蘋果手機的行為對其構成侵權的主張成立，一審判決對此認定正確，本院予以明確。

基于前述認定，依照《中華人民共和國物權法》第三十七條“侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任”之規(guī)定，一審判決結合11部蘋果手機尚未進入市場流通，以及偉杰公司主張的市場零售價格仍需其付出一定成本方可獲得，進而認定由向某賠償偉杰公司11部蘋果手機款58089元正確，本院對此予以確認。

綜上所述，向某的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費1444元，由向某負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　譚中宜

審 判 員　陳明生

審 判 員　王　宏

二〇二一年一月二十日

法官助理　譚昕怡

書 記 員　聶　瀟