上訴人（原審被告）：蔣某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，居民，住重慶市墊江縣。

委托訴訟代理人：皮大才，重慶市墊江縣高安法律服務所法律工作者。

被上訴人（原審原告）：重慶市墊江縣建筑有限公司，住所地重慶市墊江縣桂溪街道人民路**，統(tǒng)一社會信用代碼xxxx。

法定代表人：趙其新，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：鄧朝君，重慶賢正律師事務所律師。

委托訴訟代理人：李曉強，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，公民員工，住重慶市墊江縣。

上訴人蔣某因與被上訴人重慶市墊江縣建筑有限公司（以下簡稱墊江建筑公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服重慶市墊江縣人民法院（2020）渝0231民初4046號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月23日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

上訴人蔣某上訴請求:撤銷本案一審判決，改判駁回被上訴人墊江建筑公司一審全部訴訟請求或者發(fā)回一審法院重審；本案一、二審訴訟費全部由被上訴人承擔。事實和理由:1、一審判決認定的超付工程款的事實錯誤。其理由:一審法院未查清的雙方當事人在施工過程中，由于合同約定人工勞務砌磚、植筋的費用超低，雙方約定變更后的砌磚單價220元每立方米，植鋼筋2元每平方米。上訴人在一審中舉示的雙方當事人的談話錄音內(nèi)容，以及請款單，民工工資計算的草稿，農(nóng)民工工資表，完全能夠證明調(diào)價的約定。請款單特別注明了完成工作量情況及進度節(jié)點支付農(nóng)民工工資。2、一審未查清的工程款和零星計工的事實。零星計工不屬于合同單價之內(nèi)，2019年7月22日請款單載明金額111250元，其中包括2019年7月份的所有零星派工單42000元，2019年10月30日請款單載明的金額31535元，全部是8#、9#、12#、13#的零星計工，不屬于工程款的范圍。3、一審未查清請款單載明的內(nèi)容。2019年6月24日請款單載明5萬元。備注:9#、12#基礎(chǔ)負一層基礎(chǔ)施工完成。該款應認定為進度工程款。2019年7月22日請款單載明的111250元。備注:8#、9#、12#、13#樓混泥土預支。2019年7月以前所有零星派工單已結(jié)清。該款應認定為零星派工為42000元，屬合同之外，進度工程款為69250元。2019年8月27日請款單載明的40000元，備注:工程預付款，應認定為進度款。2019年10月11日，請款單載明100000元，備注:8#、9#、12#、13#預付工程款，應該認定工程進度款。2019年10月30日，請款單載明的31535元，備注:8#、9#、12#、13#零星計工，應該認定合同之外零星計工的進度款。2020年1月23日，請款單載明的1285990元，備注8、9、12、13棟砌體工資，按合同約定已全部付清。應該認定為工程進度實際發(fā)生的砌體工資，同時認定為被上訴人自認按合同約定全部付清。無超付工程款的事實。一審法院不認真核實證據(jù)，憑感覺作出錯誤的判決。被上訴人墊江建筑公司按工程進度實際支付了農(nóng)民工工資166003元，其中包括不在合同價款內(nèi)的計時工工資73535元。4、一審判決適用法律錯誤，本案系建設(shè)工程施工合同糾紛，應當按照《建筑法》以及建設(shè)工程施工合同相關(guān)司法解釋來審理本案，然而一審法院根據(jù)《民法通則》第92條規(guī)定，以不當?shù)美臈l款來要求上訴人返還工程款錯誤。5、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。本案中一審法院對雙方當事人簽訂的《泥工(勞務)分包合同》的效力沒有評判，究竟合同有效或是無效，法釋的本意是雖然合同無效，只要是工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求發(fā)包人參照合同約定支付工程價款的，應予支持。本案中是發(fā)包人(被上訴人)支付了農(nóng)民工的工資1660033元，再要求承包人(上訴人)返還已支付的款項。并不是承包人(上訴人)要求支付工程價款。所以一審法院適用這條法釋應當駁回被上訴人的訴訟請求。綜上所述:本案一審法院認定事實不清，證據(jù)不足，適用法律錯誤，作出的判決無事實依據(jù)和法律依據(jù)。

被上訴人墊江建筑公司辯稱：1、單價的約定是雙方的真實意思，并且按現(xiàn)行價格78元每平方米都有利潤，本案合同雙方簽訂的是88元每平方米；2、整個工程結(jié)算款中包含了零星工程的工程款，雙方在結(jié)算表中有；3、在上訴人的付款請求承諾書中承諾按實名制支付，沒有虛假，但實際上的上訴人借用、套用他人的身份證惡意套取工資，數(shù)額巨大。4、一審適用法律正確，因此，請求駁回上訴，維持原判。

墊江建筑公司向一審法院提出訴訟請求：1.判令蔣某退還墊江建筑公司超付的勞務費689583.14元及資金占用利息以689583.14元為基數(shù)，自2020年1月20日按年利率6%計算至付清時止；2.判令蔣某支付違約金10萬元；3.本案訴訟費由蔣某承擔。

一審法院認定事實：2019年3月27日，重慶市墊江縣建筑有限公司墊江集美牡丹湖項目部作為甲方與蔣某作為乙方簽訂《泥工（勞務）分包合同》一份，合同約定：“……墊江縣集美牡丹湖項目一期一標段8號、9號、12號、13號樓及對應車庫（以各樓棟相鄰的車庫后澆帶為本班組界限）泥工勞務發(fā)包給乙方蔣某……車庫包干單價45元/㎡……洋房包干單價85元/㎡……有下列情況之一，屬乙方違約……乙方聚眾鬧事、哄抬工價、纏索工費……對乙方的違約行為，甲方有權(quán)要求乙方承擔違約金、賠償損失、沒收乙方履約保證金和中止合同等處罰……甲方代表：陳曉冬……乙方代表：蔣某”。

2019年6月24日、7月22日、8月27日、10月11日、10月30日、12月3日、2020年1月23日，泥工班主請款人蔣某共計向墊江建筑公司請款1660033元。墊江建筑公司代表李小強與蔣某于2020年9月27日簽訂《蔣某泥工班組工程量及簽證結(jié)算匯總表》，雙方確認了蔣某班組已完成的所有工作內(nèi)容、工程量及簽證。

2020年9月28日，墊江建筑公司單方委托陜西宏泰工程造價有限責任公司對蔣某泥工班組的工作量進行結(jié)算審核，按照墊江建筑公司與蔣某簽訂的《泥工（勞務）分包合同》為審核依據(jù)，審核金額為970449.86元。

另查明，蔣某泥工班組的人工工資均由墊江建筑公司直接通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式向各工人進行發(fā)放，部分賬戶持有人為蔣某。

庭審中，墊江建筑公司對2019年3月27日，重慶市墊江縣建筑有限公司墊江集美牡丹湖項目部作為甲方與蔣某作為乙方簽訂《泥工（勞務）分包合同》中甲方代表陳曉冬的簽字予以認可系代表公司的行為。

庭審后，蔣某于2020年11月30日向一審法院提出司法鑒定申請書，申請對工程量結(jié)算表8號、9號、12號、13號洋房及地下室的砌磚、植筋等按照變更后的單價220元每立方米、植鋼筋2元每平方米進行鑒定。

一審法院認為，本案的爭議焦點為：墊江建筑公司是否存在超付勞務費的問題及是否應予支持墊江建筑公司的訴訟請求?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！吨腥A人民共和國民法通則》第九十二條規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失，應當將取得的不當?shù)美颠€受損失的人。本案當事人雙方對已完成的工程量雙方簽字確認且無爭議，一審法院予以確認。雙方簽訂《泥工（勞務）分包合同》中約定的單價對當事人應當產(chǎn)生約束力，蔣某辯稱雙方已經(jīng)調(diào)價，未舉示充分證據(jù)予以證明，一審法院不予采納。同時，蔣某向一審法院申請按調(diào)價后的單價對工程款進行鑒定一審法院亦不予準許，對工程單價應當認定為《泥工（勞務）分包合同》中約定的單價。雖墊江建筑公司單方面委托陜西宏泰工程造價有限責任公司進行結(jié)算審核，但該結(jié)算審核系按照雙方簽字確認的工程量與簽訂的《泥工（勞務）分包合同》的中載明的單價進行審核，且庭審中蔣某自認按照合同單價計算與陜西宏泰工程造價有限責任公司結(jié)算審核金額相差無幾，故一審法院對陜西宏泰工程造價有限責任公司的結(jié)算審核金額970449.86元予以確認。

另當事人雙方對墊江建筑公司已付工程款1660033元進行了確認。綜上經(jīng)計算，雙方在確認的工程量中，墊江建筑公司向蔣某超付了689583.14元，超付金額蔣某理應歸還給墊江建筑公司；雖蔣某辯稱款項系墊江建筑公司直接支付給勞務工人，歸還主體不應是蔣某；但根據(jù)一審法院查明，簽訂《泥工（勞務）分包合同》的主體系蔣某，且款項的請款主體系蔣某，墊江建筑公司系按照蔣某的請款進行支付；綜上，對墊江建筑公司請求蔣某歸還超付的689583.14元的訴訟請求，符合法律規(guī)定，一審法院予以支持。關(guān)于墊江建筑公司請求以689583.14元為基數(shù)，自2020年1月20日起按年利率6%計算資金占用利息至付清時止的訴訟請求，因雙方在《泥工（勞務）分包合同》并未對資金占用利息進行約定，加之墊江建筑公司知道或者應當知道超付金額的時間應系起訴之日即2020年9月28日，一審法院酌定以689583.14元為基數(shù)，從2020年9月28日起按照LPR計算資金占用利息至付清時止。墊江建筑公司請求蔣某支付違約金100000元的訴訟請求，于法無據(jù)，一審法院不予支持。

綜上，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第九十二條、《中華人民共和國合同法》第六十條、第九十七條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：一、由被告蔣某于本判決生效后十日內(nèi)支付原告重慶市墊江縣建筑有限公司超付勞務費689583.14元及資金占用利息（以689583.14元為基數(shù)，從2020年9月28日起按LPR計算至付清時止）；二、駁回原告重慶市墊江縣建筑有限公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費減半收取5848元，由蔣某負擔。

本院二審期間，上訴人蔣某申請了證人羅平和蔣元依出庭作證，證實蔣某與做工工人之間對砌磚是按220元每立方米植鋼筋按2元每平方米計算勞務費的。擬證明實際做工工人勞務費都高于合同約定的85元每平方米，結(jié)合一審舉示的錄音證明雙方是約定調(diào)了價的。被上訴人墊江建筑公司質(zhì)證認為，雙方當事人約定的是按地平面85元每平方米結(jié)算砌磚，而蔣某與工人約定的是按立方米，兩者不一致。

本院二審查明，在一審中，一審法院詢問蔣某是否申請司法鑒定，蔣某表示，如砌磚不按調(diào)價后的價格鑒定，則不申請鑒定。二審中，蔣某書面向本院申請進行司法鑒定。

本院二審查明的事實與一審查明的相同。本院對一審法院認定的事實，予以確認。

本院認為，首先，關(guān)于雙方是否約定調(diào)整砌磚和植鋼筋的價格問題。雙方在合同中約定的是按地平面85元每平方米計價，而上訴認蔣某主張雙方對砌磚進行了調(diào)價約定按220元每立方米、植鋼筋按2元每平方米進行計價，而被上訴人墊江建筑公司不認可，蔣某應當舉示充分的證據(jù)予以證明。從一審中蔣某舉示的錄音的內(nèi)容來看，雙方是因為工程未完工在進行協(xié)商，而不能得出對砌磚進行調(diào)價按220元每立方米和植鋼筋按2元每平方米結(jié)算的結(jié)論。從二審中，蔣某申請的兩位證人出庭作證的情況來看，只能得出蔣某與做工的工人之間勞務費的結(jié)算計價方式，其與工人勞務費的約定計價方式不能約束蔣某與墊江建筑公司之間。因此，上訴人蔣某上訴認為，雙方進行了調(diào)價的事實，本院不予以采信。

其次，關(guān)于零星工程工程款的問題。在一審中雙方舉示的請款中，有關(guān)于零星工程款的記載，說明確實存在零星工程款的事實。但是從一審中墊江建筑公司舉示的其委托的陜西宏泰工程造價有限責任公司的審核報告來看，對于零星工程款已經(jīng)計有價款。盡管在一審審理過程中，蔣某對墊江建筑公司舉示的陜西宏泰工程造價有限責任公司的審核報告不認可，但一審法院在詢問蔣某是否對工程相關(guān)價款申請鑒定時，蔣某表示如果只按合同進行鑒定，不進行調(diào)價則不申請鑒定?，F(xiàn)二審中，蔣某提出零星工程所計價款不正確，但又不能舉示充分證據(jù)證明零星工程款是多少，因此，對蔣某的該上訴主張，本院不予支持。同時，蔣某舉示的證據(jù)，不能證明雙方進行了調(diào)價的約定，因此，對二審中蔣某申請鑒定的請求，本院亦不支持。

第三、關(guān)于請款單的問題。從請款單的內(nèi)容來看，是按民工工資表進行計算所確定的請款數(shù)額，應認定為預付款性質(zhì)，而雙方最終的結(jié)算應當按照合同的約定來結(jié)算，因此，請款單不是雙方最終結(jié)算的工程款。而事實上，本案最終結(jié)算的與請款單存在較大的差距，也證明請款單是預付款。

第四、關(guān)于一審判決適用法律的問題。本案為建設(shè)工程施工合同糾紛，一審適用《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》是正確的。由于經(jīng)最終結(jié)算，存在超預付的事實，一審認為構(gòu)成不當?shù)美彩钦_的。

綜上，上訴人蔣某的上訴請求，不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費11696元，由上訴人蔣某負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　陳中林

審判員　　陳勝泉

審判員　　張海瑞

二〇二一年四月六日

書記員　　鄧明鳳