上訴人（原審原告）：何某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，居民，住重慶市豐都縣。

委托訴訟代理人：梁賢會，重慶臻福律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司，住所地：重慶市豐都縣三合街道平都大道東段**3-2，統(tǒng)一社會信用代碼91500230739846610D。

法定代表人：張權(quán)，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：代春玉，重慶新合律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：代某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，豐都縣公路運輸公司職工，住重慶市豐都縣。

上訴人何某某、中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司因與被上訴人代某某機動車交通事故責(zé)任糾紛一案，不服重慶市豐都縣人民法院（2020）渝0230民初1299號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年2月2日立案后，依法組成合議庭，經(jīng)閱卷和詢問當(dāng)事人，不開庭進行了審理。上訴人何某某及其委托訴訟代理人梁賢會，上訴人中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司的委托訴訟代理人代春玉，被上訴人代某某均到庭參加了訴訟(詢問）。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

何某某上訴請求：撤銷重慶市豐都縣人民法院（2020）渝0230民初1299號民事判決中部分判決事項，改判代某某、中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司增加賠償其損失59227.8元。主要的事實和理由是：1、一審判決認定部分事實及計算錯誤。其3次住院共計364天，一審判決按照98天計算其住院期間，并以98天為基礎(chǔ)計算其住院期間的伙食補助費、護理費明顯不當(dāng)。其被扶養(yǎng)人生活費應(yīng)當(dāng)以受傷日而不是以定殘日作為計算起點。一審法院酌定的交通費、住宿費為1000元過低；2、中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司對其住院合理期限的鑒定違背客觀事實，不能僅憑鑒定意見書來確定其住院期間。

中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司辯稱：1、何某某上訴沒有事實和法律依據(jù)。何某某雖然住院3次共計364天，但是其住院期間經(jīng)過鑒定機構(gòu)鑒定合理期限為98天，一審法院根據(jù)鑒定意見認定的98天作為何某某住院期間伙食費、護理費的計算依據(jù)并無不當(dāng)。至于交通費、住宿費的計算問題，何某某并未提交相關(guān)證據(jù)，一審法院酌定1000元較高，只是其公司未提出異議；2、根據(jù)法律規(guī)定被扶養(yǎng)人生活費應(yīng)當(dāng)從定殘日開始計算相應(yīng)的賠償費用，而不是受傷日開始計算；3、何某某認為案涉鑒定意見違反客觀事實，但沒有提供充分證據(jù)推翻該鑒定意見，故一審法院采納該鑒定意見是正確的。

代某某辯稱：無意見。

中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司上訴請求：撤銷重慶市豐都縣人民法院（2020）渝0230民初1299號民事判決第一、第二項，改判其公司不承擔(dān)誤工費66400元，不承擔(dān)被扶養(yǎng)人生活費16502.4元，依法扣減其公司已經(jīng)支付的殘疾賠償金135210.6元，以及扣除15%的非醫(yī)保費用即7868.03元（52453.55元*15%）后，并改判由其公司支付何某某175882.47元，支付代某某7631.97元。主要的事實和理由是：1、何某某定殘日當(dāng)天已年滿60周歲，且何某某在一審中并未提交證據(jù)證明其有固定收入，也未舉證證明近三年平均收入狀況，故其公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何某某的誤工費和被扶養(yǎng)人生活費；2、其公司在2019年3月21日已向何某某的兒子何偉支付了135210.6元，該費用應(yīng)當(dāng)在判決中予以扣除；3、非醫(yī)保費用不屬于保險責(zé)任，在庭審中其與代某某已經(jīng)協(xié)商一致，由代某某承擔(dān)15%的非醫(yī)保費用即7868.03元（52453.55元*15%）。

何某某辯稱：1、其受傷后誤工時間是客觀存在的，且其受傷時兒子何某未滿15周歲，依法應(yīng)當(dāng)支持其誤工費和被扶養(yǎng)人生活費的訴求；2、其認可已收到保險公司支付的135210.6元；3、至于非醫(yī)保費用扣除的部分，與其無關(guān)。

代某某辯稱：我認可與保險公司之間就非醫(yī)保用藥扣除責(zé)任比例的問題，經(jīng)協(xié)商一致由我承擔(dān)7868.03元（52453.55元*15%），剩余部分由保險公司承擔(dān)，其他無意見。

何某某2020年4月9日向一審法院起訴請求：1、判決代某某、中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司賠償其醫(yī)療費59309.08元、殘疾賠償金242809.60元、誤工費114230.40元、被撫養(yǎng)人生活費24753.60元、護理費43680元、住院伙食補助費21840元、營養(yǎng)費21950元、精神撫慰金20000元、交通費4096.20元、后續(xù)醫(yī)療費12000元、鑒定費2350元，共計567018.88元；2、以上損失由保險公司在交強險、商業(yè)三者險限額內(nèi)賠償，在交強險限額內(nèi)優(yōu)先賠償精神撫慰金，不足部分由代某某承擔(dān)責(zé)任。

一審法院認定事實：2018年8月21日21時50分，代某某駕駛渝GLD7**小型客車由龍河大橋沿濱江路行駛至濱江路電力公司路段時，與行人何某某發(fā)生擦掛，導(dǎo)致何某某受傷，傷后何某某被送到豐都縣中醫(yī)院治療，住院治療176天出院，出院診斷為：腰1、2椎壓縮性骨折椎體成型術(shù)后、左脛骨雙側(cè)平臺骨折、右脛外側(cè)平臺及腓骨上端骨折、雙側(cè)肱骨下端前內(nèi)側(cè)撕脫骨折、雙膝膝關(guān)節(jié)積液、左額部、頭頂部及左肘部皮膚裂傷、左側(cè)眶上緣、頂部頭皮血腫、頸4、5、6椎內(nèi)固定術(shù)后?；ㄈメt(yī)療費129425.46元（保險公司與代某某已協(xié)商理賠處理完畢）。出院醫(yī)囑：繼續(xù)康復(fù)治療，定期隨訪，隨訪期限半年。

2019年3月7日至2019年6月5日在豐都縣中醫(yī)院康復(fù)治療90天，花去17292.18元，門診治療花去醫(yī)療費191元，共17483.18元（其中代某某墊付1000元）。2019年7月29日至2019年11月4日在郭昌畢骨傷科康復(fù)治療98天，花去32220.31元。2019年4月18日，何某某在陸軍軍醫(yī)大學(xué)第二附屬醫(yī)院花去醫(yī)療費895.8元，2019年5月2日、5月4日在陸軍特色醫(yī)學(xué)中心花去醫(yī)療費1854.26元。

2018年8月23日，重慶市豐都縣公安局交通巡邏警察大隊第xxxx號交通事故認定書認定：當(dāng)事人代某某負全部責(zé)任，當(dāng)事人何某某無責(zé)任。2020年6月15日，重慶市法正司法鑒定所作出渝法正（2020）醫(yī)鑒字第658號鑒定意見書：1、何某某目前二腰椎壓縮性骨折（壓縮程度1/3）、左膝關(guān)節(jié)活動功能障礙、右膝關(guān)節(jié)活動功能障礙的傷殘等級分別為屬八級、十級、十級；2、何某某后續(xù)醫(yī)療費約需12000元；3、何某某營養(yǎng)時限綜合評定至最后一次出院之日認定為宜。2020年10月13日渝法正（2020）醫(yī)鑒字第658-1號鑒定意見書：1、據(jù)資料顯示，何某某合理住院時限以第二次手術(shù)（2018年8月28日）術(shù)后3個月認定為宜，術(shù)后3個月存在出院康復(fù)指征；2、資料提供豐都縣中醫(yī)院2019年3月7日至2019年6月6日、涪陵郭昌畢骨傷科醫(yī)院2019年7月29日至2019年11月4日可門診康復(fù)治療；3、資料顯示豐都縣仁愛醫(yī)院2020年6月7日至2020年7月3日住院期間系自身基礎(chǔ)疾病治療，與2018年8月21日交通事故外傷依據(jù)不足?；ㄈヨb定費2350元及鑒定時的檢查費980.40元（重慶市人民醫(yī)院）。

渝GLD7**小型客車在中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司投保了交強險、商業(yè)三者險（100萬）及不計免賠。代某某墊付何某某第二次豐都縣中醫(yī)院康復(fù)費1000元、第一次住院護理費8500元、給付何某某現(xiàn)金6000元。墊付的器具費5600元與保險公司協(xié)商理賠處理完畢。

另查明：何某某與陳素英（已于2008年10月死亡）婚后于xxxx年xx月xx日出生育一子何某（身份證號碼5002302003********）。

一審法院認為,代某某駕駛己有的渝GLD7**小型客車與何某某擦掛造成何某某受傷，經(jīng)重慶市豐都縣公安局交通巡邏警察大隊認定，代某某負全部責(zé)任，因此，應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。渝GLD7**小型客車在中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司投保了交強險和商業(yè)三者險，先由保險公司在交強險責(zé)任范圍內(nèi)予以賠償，不足部分由保險公司根據(jù)保險合同的約定在商業(yè)三者險予以賠償，仍有不足的由代某某賠償。

根據(jù)何某某的訴訟請求，其損失依法可確認為：1、門診醫(yī)療費及康復(fù)費：根據(jù)鑒定意見和出院醫(yī)囑，何某某第二次在豐都縣中醫(yī)院和郭昌畢骨傷科醫(yī)院的費用視為康復(fù)費，豐都縣中醫(yī)院康復(fù)費17292.18元、郭昌畢骨傷科康復(fù)費32220.31元；豐都縣中醫(yī)院門診費191元、陸軍軍醫(yī)大學(xué)第二附屬醫(yī)院門診費895.8元，陸軍特色醫(yī)學(xué)中心門診費1854.26元，以上共計52453.55元。豐都縣仁愛醫(yī)院的相關(guān)費用與本次交通事故無關(guān)，不予認可；2、住院伙食補助費：根據(jù)鑒定結(jié)論，住院的合理時限為2018年8月28日術(shù)后3個月，天數(shù)為98天，金額為5880元（98天×60元/天）；根據(jù)病歷資料顯示，何某某在豐都縣中醫(yī)院骨科和康復(fù)科兩個科室治療，其余住院天數(shù)視為康復(fù)期；3、營養(yǎng)費：該院酌定1500元；4、殘疾賠償金：何某某發(fā)生交通事故時雖是農(nóng)村居民（現(xiàn)系城鎮(zhèn)居民戶口），但于2013年在城鎮(zhèn)購買有房屋居住生活（豐都縣三合街道新灣路28號XX單元602），按城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)計算，定殘日已滿61周歲，年限為19年，金額為230669.12元（37939元/年×19年×32%）；5、被撫養(yǎng)人生活費：何某的母親已死亡，由何某某撫養(yǎng)，何某定殘日16歲未滿17歲，年限2年，金額為：16502.40元（25785元/年×2×32%）；6、誤工費：誤工期限計算至定殘前一天為664天，因何某某無固定收入，沒有舉證證明近三年平均收入狀況，按100元/天計算，金額為66400元；7、護理費：11760元（120元/天×98天），根據(jù)病歷資料顯示，何某某在豐都縣中醫(yī)院骨科和康復(fù)科兩個科室治療，其余住院天數(shù)視為康復(fù)期；8、交通、住宿費：何某某多地康復(fù)及檢查，該院酌定1000元；9、精神撫慰金：何某某傷殘等級為8級和2個10級，該院酌定8000元；10、后續(xù)醫(yī)療費：根據(jù)鑒定結(jié)論為12000元；11、鑒定費及鑒定時的檢查費：2350元+980.40元=3330.40元。以上共計409495.47元，由保險公司在交強險、商業(yè)三者險下賠償，代某某已墊付了15500元，在賠償款中扣除由保險公司支付給代某某，保險公司支付給何某某的金額為393995.47元。根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第四十八條、最高人民法院《關(guān)于審理交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，判決：1、中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司在該判決發(fā)生法律效力后20日內(nèi)賠償何某某殘疾賠償金、康復(fù)費、誤工費、護理費、交通費等各種損失393995.47元;2、中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司在該判決發(fā)生法律效力后20日內(nèi)支付代某某墊付的費用15500元;3、駁回何某某的其余訴訟請求。如果未按照該判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費7442元，減半收取3721元，由代某某負擔(dān)。

本院二審查明：一、代某某在本院二審?fù)ピ儠r陳述，自己認可與中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司協(xié)商由其支付非醫(yī)保用藥費用為7868.03元（52453.55元*15%），剩余部分由保險公司承擔(dān)。

二、一審法院2021年1月6日作出（2020）渝0230民初1299號民事裁定書裁定：（2020）渝0230民初1299號民事判決書中第八頁判決第（一）項補正為中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司在該判決發(fā)生法律效力后20日內(nèi)賠償何某某殘疾賠償金、康復(fù)費、誤工費、護理費、交通費等各種損失393995.47元（該費用未扣除中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司于2019年3月21日支付給何某某之子何偉的135210.6元）。

本院二審查明的其他事實與一審查明的事實相同。

本院認為，雙方當(dāng)事人在二審中爭議的主要焦點是：1、何某某傷后的誤工費、被扶養(yǎng)人生活費是否應(yīng)當(dāng)列為本案的賠償范圍，以及應(yīng)當(dāng)按照什么時間來確定被扶養(yǎng)人生活費的起算時間；2、代某某與中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司是否就何某某傷后的非醫(yī)保用藥扣除比例協(xié)商一致；3、一審判決確定何某某傷后的住院時間、交通費與住宿費的數(shù)額是否合理；

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條規(guī)定“被扶養(yǎng)人生活費根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費支出標(biāo)準(zhǔn)計算……”，而撫養(yǎng)人喪失勞動能力時間計算的起點是定殘日，一審法院在該案中計算被扶養(yǎng)人生活費時，以撫養(yǎng)人定殘日為起算時間，而不是以受傷日開始計算，從而確定何某某傷后的被扶養(yǎng)人生活費為16502.40元（25785元/年×2×32%）符合相關(guān)法律規(guī)定，是正確的，并無不當(dāng)。從本案現(xiàn)有的證據(jù)來看，何某某在本案中被確定傷殘等級時已年滿60周歲，且其在受傷時尚具有一定的勞動能力，也有一定的勞動收入，但何某某在一審訴訟中并未向法院提供相應(yīng)、充分的證據(jù)證明其有固定收入，也未舉證證明其近三年平均收入狀況，故一審判決確定何某某的誤工費按照100元/天計算，誤工時間計算至其定殘日前一天為664天，誤工費共計為66400元合情、合理、合法，也符合相關(guān)法律規(guī)定，仍然是正確的。中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司上訴提出“何某某的誤工費、被扶養(yǎng)人生活費不應(yīng)當(dāng)列為其公司賠償范圍”和何某某上訴提出“應(yīng)當(dāng)以其受傷日作為被扶養(yǎng)人生活費計算起點”的理由，因上訴人中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司與何某某在二審訴訟中均未向本院提供足夠、充分的事實根據(jù)和法律依據(jù)予以證明，依法均不能成立。

由于中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司于2019年3月21日已經(jīng)支付給何某某之子何偉因何某某傷后的費用135210.6元屬實，何某某在本院二審?fù)ピ儠r也明確表示自己已經(jīng)收到了該筆費用；而一審法院2021年1月6日作出的（2020）渝0230民初1299號民事裁定書又將該案的一審判決【即:一審法院（2020）渝0230民初1299號民事判決書】主文第一項的內(nèi)容補正為：中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司在該判決發(fā)生法律效力后20日內(nèi)賠償何某某殘疾賠償金、康復(fù)費、誤工費、護理費、交通費等各種損失393995.47元（該費用未扣除中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司于2019年3月21日支付給何某某之子何偉的135210.6元）。因此，一審判決第一項經(jīng)過上述民事裁定書補正后的內(nèi)容是正確的，依法應(yīng)予維持。

因代某某在本院二審?fù)ピ儠r明確表示認可中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司提出的由其按照15%的比例承擔(dān)何某某非醫(yī)保費用即7868.03元（52453.55元*15%），剩余部分由保險公司承擔(dān)85%，表明代某某與中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司在二審中已經(jīng)就何某某傷后的非醫(yī)保用藥如何承擔(dān)達成了一致意見。鑒于雙方對代某某已經(jīng)墊付了15500元的費用無異議，故中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司依法應(yīng)當(dāng)返還給代某某墊付的費用數(shù)額為7631.97元（15500元-7868.03元）。

一審法院在審理該案時，已經(jīng)依法委托重慶法正司法鑒定所對何某某住院期限的合理性進行了司法鑒定，該鑒定所為此出具的渝法正（2020）醫(yī)鑒字第658-1號鑒定意見書已經(jīng)過了雙方當(dāng)事人的庭審質(zhì)證和審查，從本案現(xiàn)有的證據(jù)來看，依法應(yīng)當(dāng)作為該案的定案依據(jù)。一審法院根據(jù)該鑒定意見來確定何某某傷后的住院時間、交通費與住宿費合理、合法并無不當(dāng)。何某某雖然上訴提出“一審判決的交通費、住宿費過低”的理由，但其未向本院舉示足夠、充分的證據(jù)予以證明，依法不能成立。

一審判決認定該案無爭議的其他事實，本院二審依法予以確認。

綜上，上訴人何某某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。上訴人中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司提出要求代某某負擔(dān)何某某傷后部分非醫(yī)保費用的理由成立，其他上訴請求均不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認定的主要事實清楚，適用法律正確，本應(yīng)予維持，但因該案在二審中出現(xiàn)了新的事實和證據(jù)，致一審判決第二項確定代某某墊付費用的數(shù)額不當(dāng)，依法應(yīng)予變更。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一、二項之規(guī)定，判決如下：

一、維持重慶市豐都縣人民法院（2020）渝0230民初1299號民事判決第一、三項；

二、變更重慶市豐都縣人民法院（2020）渝0230民初1299號民事判決第二項為：由中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司支付代某某墊付的費用7631.97元（15500元-7868.03元）。

本案二審案件訴訟費4689.72元，由上訴人中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司負擔(dān)3409.02元（中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司豐都支公司多預(yù)交的二審案件受理費1280.70元由本院直接予以退回），由上訴人何某某負擔(dān)1280.70元（何某某已預(yù)交）。

本判決為終審判決。

審 判 長　　張　斌

審 判 員　　陳勝友

審 判 員　　楊　洋

二〇二一年四月九日

法官助理　　楊麗彥

書 記 員　　尹　童