上訴人（原審被告）：重慶市墊江縣建筑有限公司，住所地重慶市墊江縣桂溪街道人民路**，統(tǒng)一社會信用代碼915002312086533341。

法定代表人：趙其新，該公司董事長。

委托訴訟代理人：瞿正憲，重慶君知奇律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：覃憲法，男，1954年10月11日出生，漢族，居民，住重慶市墊江縣。

委托訴訟代理人：王德文，重慶梓德律師事務所律師。

上訴人重慶市墊江縣建筑有限公司（以下簡稱墊江建筑公司）因與被上訴人覃憲法勞動爭議一案，不服重慶市墊江縣人民法院(2020)渝0231民初3304號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月6日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。

墊江建筑公司上訴請求：撤銷原判，依法改判其支付覃憲法工傷保險待遇104343.31元。事實和理由：1.一審認定覃憲法的工資標準錯誤。覃憲法上班幾天便受傷，故我公司不應承擔未能提供工資清單的不利責任；覃憲法從事?lián)齑u工作，不屬于建筑行業(yè)，不能結合建筑行業(yè)實際情況，只能按2017年社平工資的60%計算，且本人工資與停工留薪期工資相矛盾。2.一次性工傷醫(yī)療補助金的計算標準不能按審計局統(tǒng)計的7213.25元計算，應按人社局規(guī)定的6106元計算。

覃憲法辯稱，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求維持原判。一次性工傷醫(yī)療補助金應按2019年度重慶市城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工平均工資7213.25元/月計算。

覃憲法向一審法院起訴請求：墊江建筑公司支付其醫(yī)療費15917.31元、一次性傷殘補助金67285元、一次性醫(yī)療補助金29904元、護理費7920元、停工留薪期工資36000元、交通費500元、伙食補助費528元、鑒定費、檢查費400元，以上各項工傷保險待遇共計159537元。

一審法院認定事實：墊江建筑公司經在工商行政管理局登記于1980年9月6日成立，系有限責任公司，登記狀態(tài)為存續(xù)。2019年10月16日上午10點半左右，覃憲法在墊江建筑公司承建的墊江縣牡丹湖時代城項目8號樓下上班撿磚時，被樓上掉下的鋼管砸傷雙上肢、右肩部、右肋部、頭部等處。覃憲法受傷后被立即送至重慶市墊江縣人民醫(yī)院住院治療，并于2019年12月12日出院，實際住院57天，住院醫(yī)療費已由墊江建筑公司支付。2020年5月24日，覃憲法再次入住墊江縣人民醫(yī)院取出骨折內固定裝置，并于2020年6月2日出院，實際住院9天，覃憲法墊付住院醫(yī)療費12906.31元，此外，覃憲法還用去門診醫(yī)療費共計3011元。

2020年3月4日，墊江縣人力資源和社會保障局作出墊人社傷險認決字〔2020〕32號《認定工傷決定書》，認定覃憲法受傷系工傷。2020年7月8日，墊江縣勞動能力鑒定委員會作出渝墊勞初鑒字[2020]11號《初次鑒定結論書》，鑒定結論為覃憲法傷殘玖級，無生活自理障礙，覃憲法墊付鑒定費400元。2020年7月23日，覃憲法向墊江縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁決由墊江建筑公司支付工傷保險待遇共計159537元。該仲裁委于2020年7月31日作出墊勞人仲不字〔2020〕第38號《不予受理通知書》，以覃憲法超過法定勞動年齡為由決定不予受理。覃憲法不服該決定，遂訴至該院。

墊江建筑公司未給覃憲法參加工傷保險。覃憲法受傷后未在墊江建筑公司上班。覃憲法未提供證據證實其工資情況。墊江建筑公司亦未提交覃憲法工資的證據。

一審法院認為，覃憲法在墊江建筑公司上班時受傷，經有關部門認定覃憲法受傷屬工傷，經鑒定為玖級傷殘，依法應當享受相應的工傷保險待遇。《工傷保險條例》第六十二條第二款規(guī)定“依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用”，本案中墊江建筑公司未給覃憲法參加工傷保險，致使覃憲法發(fā)生工傷后，不能通過工傷保險基金享受相應的工傷保險待遇，應當由墊江建筑公司參照《》的規(guī)定向覃憲法支付相關費用。墊江建筑公司辯稱覃憲法自身存在過錯，應承擔相應的責任，于法無據，對其辯解意見，不予采納。

關于覃憲法的工資標準問題?！豆べY支付暫行規(guī)定》第六條第三款規(guī)定，用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。用人單位在支付工資時應向勞動者提供一份其個人的工資清單。覃憲法、墊江建筑公司在舉證時限內均未提交覃憲法工資的證據，結合建筑行業(yè)實際情況，參照重慶市2018年在崗職工月平均工資6814元/月依法確定其本人工資為6814元/月。

參照《工傷保險條例》等相關規(guī)定，結合覃憲法的證據、主張以及庭審中雙方當事人的意見，覃憲法應享受的工傷保險待遇確定如下：

一、醫(yī)療費。參照《工傷保險條例》第三十條第一款的規(guī)定，覃憲法因工受傷治療產生的醫(yī)療費應由墊江建筑公司承擔，故對覃憲法請求墊江建筑公司支付其墊付的醫(yī)療費15917.31元的訴訟請求，予以支持；

二、住院伙食補助費和護理費。根據覃憲法提交的病例資料及在庭審中的陳述，參照《工傷保險條例》第三十條第四款、第三十三條第三款和渝人社發(fā)〔2010〕284號文件的規(guī)定，結合覃憲法治療情況，其住院伙食補助費和護理費分別計算為528元（8元／天×66天）、7920元（120元／天×66天）；

三、停工留薪期工資。參照《工傷保險條例》第三十三條第一款和《重慶市工傷職工停工留薪期管理辦法》的規(guī)定，結合覃憲法的受傷情況，覃憲法停工留薪期符合6個月標準，覃憲法主張停工留薪期間的工資36000元屬合理范圍，予以支持；

四、一次性傷殘補助金。覃憲法被鑒定為玖級傷殘，參照《工傷保險條例》第三十七條第一項的規(guī)定，其應獲得9個月本人工資的一次性傷殘補助金61326元（6814元/月×9個月）；

五、一次性工傷醫(yī)療補助金。根據《工傷保險條例》第三十七條第二項和《重慶市工傷保險實施辦法》第三十六條的規(guī)定，參照2019年度重慶市城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工平均工資7213.25元/月計算，一次性工傷醫(yī)療補助金為28853元（7213.25元/月×4月）；

六、鑒定費及鑒定檢查費。覃憲法墊支的勞動能力鑒定費及鑒定檢查費400元，應由墊江建筑公司承擔；

七、交通費。職工在進行治療、工傷性質認定、申請傷殘等級鑒定、申請仲裁等過程中，必然會產生一定的交通費，根據渝勞社辦發(fā)〔2007〕273號文第四條“工傷職工在統(tǒng)籌地區(qū)內因治療、工傷性質認定、申請傷殘等級鑒定、申請仲裁等過程中發(fā)生的交通費合理部分應由用人單位支付”的規(guī)定，酌情認定200元。

除墊江建筑公司已支付部分覃憲法因工受傷治療產生的部分醫(yī)療費外，墊江建筑公司還應向覃憲法支付工傷保險待遇151144.31元（15917.31元＋528元＋7920元＋36000元＋61326元＋28853元+400元+200元），對覃憲法主張的其他訴訟請求，不予支持。參照《工傷保險條例》第三十條第一款、第四款、第三十三條第一款、第三款、第三十七條、第六十二條第二款、第六十四條第二款、《重慶市工傷保險實施辦法》第三十六條、第五十五條和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，判決：一、由墊江建筑公司于判決生效后五日內向覃憲法支付工傷保險待遇151144.31元；二、駁回覃憲法的其他訴訟請求。案件受理費，予以免收。

本院二審查明：2020年12月25日,重慶市人力資源和社會保障局印發(fā)《關于做好2020年度全市職工養(yǎng)老保險、工傷保險待遇計發(fā)有關工作的通知》,要求：“2020年內計算一次性喪葬補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、生活護理費、一次性傷殘就業(yè)補助金，計發(fā)基數(shù)為85860元/年（7155元/月）”。

本院對一審查明其他事實予以確認。

本院認為，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條關于“第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理。當事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的除外”的規(guī)定，當事人二審中爭議焦點是：覃憲法的本人工資計算問題和一次性工傷醫(yī)療補助金標準計算問題。

關于本人工資的問題。人社部發(fā)[2014]103號《關于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》第七條規(guī)定，針對建筑業(yè)工資收入分配的特點，對相關工傷保險待遇中難以按本人工資作為計發(fā)基數(shù)的，可以參照統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工平均工資作為計發(fā)基數(shù)。因雙方均未舉示證據證明覃憲法的本人工資，一審按照覃憲法受傷時上一年度全市城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工平均工資6814元/月計算其本人工資及一次性傷殘補助金，并無不當。對于其停工留薪期工資計算問題。覃憲法在停工留薪期中主張的工資低于實際工資，系對自身權益的處分，故一審法院以覃憲法主張的36000元確定其停工留薪期待遇，并無不妥，符合法律規(guī)定。

關于一次性工傷醫(yī)療補助金的計算問題?！吨貞c市工傷保險實施辦法》第三十六條第二款規(guī)定，一次性工傷醫(yī)療補助金以解除勞動關系之日的本市上年度職工月平均工資為計發(fā)基數(shù)，按五級12個月、六級10個月、七級8個月、八級6個月、九級4個月、十級2個月計發(fā)?！吨貞c市工傷保險實施辦法》第四十條規(guī)定：“以本市上年度職工月平均工資和全國上年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為基數(shù)核定工傷保險待遇時，若上年度標準尚未公布，可暫按上上年度標準核算，待上年度標準公布后再重新結算?！瘪麘椃ǖ膭趧幽芰﹁b定結論于2020年7月8日作出，故覃憲法的一次性工傷醫(yī)療補助金應按7155元/月工資標準計算為28620元（7155元/月×4個月）。

綜上所述，重慶市墊江縣建筑有限公司的上訴請求部分成立。墊江建筑公司應賠償覃憲法工傷保險待遇共計150911.31元。因本案二審出現(xiàn)新的事實，對一審判決予以改判。參照《工傷保險條例》第三十條、第三十三條、第三十七條、第六十二條第二款、第六十四條第二款、《重慶市工傷保險實施辦法》第三十六條、第四十條、第五十五條，依照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條、第三百二十三條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷墊江縣人民法院(2020)渝0231民初3304號民事判決；

二、由重慶市墊江縣建筑有限公司于本判決生效后五日內向覃憲法支付工傷保險待遇150911.31元；

三、駁回覃憲法的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費予以免收。二審案件受理費10元，由重慶市墊江縣建筑有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長　劉繼雁

審 判 員　蔡　偉

審 判 員　李　勇

二〇二一年二月二日

法官助理　周建峰

（書記員　梅　瑋