上訴人（原審被告）：代建風，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，學生，住重慶市武隆區(qū)。

法定代理人：代明均（代建風之父），xxxx年xx月xx日出生，漢族，農(nóng)村居民，住重慶市武隆區(qū)。

上訴人（原審被告）：代明均，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，居民，住重慶市武隆區(qū)。

委托訴訟代理人：黃永江，重慶千金律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：余萬發(fā)，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，居民，住重慶市武隆區(qū)。

委托訴訟代理人：左永勝，重慶市武隆區(qū)火爐法律服務所法律工作者。

被上訴人（原審被告）：羅某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，學生，住重慶市武隆區(qū)。

法定代理人：羅某某（羅某某之父），xxxx年xx月xx日出生，漢族，農(nóng)村居民，住重慶市武隆區(qū)。

被上訴人（原審被告）：羅某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，農(nóng)村居民，住重慶市武隆區(qū)。

上訴人代建風、代明均因與被上訴人余萬發(fā)、羅某某、羅某某機動車交通事故責任糾紛一案，不服重慶市武隆區(qū)人民法院（2020）渝0156民初1251號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月20日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

代明均、代建風上訴請求：撤銷原判，改判駁回余萬發(fā)的全部訴訟請求。事實和理由：1.原審認定的司法鑒定意見不當。該司法鑒定意見鑒定關(guān)節(jié)活動度應為被動活動度，而鑒定人員陳述系主動活動度，且沒有進行任何的關(guān)節(jié)測量，系通過理論猜測得出的余萬發(fā)左膝關(guān)節(jié)活動度。司法鑒定意見余萬發(fā)需長期臥床，鑒定人未進行法醫(yī)學檢測。余萬發(fā)受傷后的活動視頻與照片顯示，余萬發(fā)受傷后活動自如，并不存在長期臥床不起和需要他人護理。代明均申請重新鑒定，但一審法院未予準許。2.一審法院對代明均、代建風提交的證據(jù)及辯論意見未作任何表述，也未就鑒定材料在鑒定前交代明均、代建風質(zhì)證，違反法定程序。余萬發(fā)橫穿公路丟棄垃圾，未注意是否有車輛，是導致本案的主要原因，應承擔主要責任。

余萬發(fā)辯稱，一審認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。事實和理由：代明均、代建風對鑒定意見是憑自己的想法和主張，沒有科學依據(jù)和專業(yè)技術(shù)。鑒定是基于雙方當事人認可的鑒定機構(gòu)，由法院進行了委托，司法鑒定人員到余萬發(fā)家中進行的鑒定，代明均、代建風拒絕到場，不能因此否認鑒定意見。余萬發(fā)作為九十多歲的老人，受傷幾個月，通過輔助用具在家里走一下是正常的。代建風作為未成年人，沒有駕駛資質(zhì)，沒有駕駛技術(shù)和經(jīng)驗，速度過快導致撞傷余萬發(fā)，其應承擔主要責任，一審責任劃分正確。

羅某某、羅某某辯稱，一審認定事實清楚，沒有意見。

余萬發(fā)向一審法院起訴請求：代建風、代明均、羅某某、羅某某連帶賠償其受后的醫(yī)療費37,037元、殘疾賠償金37,939元、護理費21,600元、住院生活補助費770元、營養(yǎng)費6,480元、后續(xù)醫(yī)療費20,460元、后續(xù)護理費28,800元、殘疾輔助器具費11,058元、精神損害撫慰金4,000元、交通費1,000元、鑒定費3,450元。

一審法院認定事實：2019年12月5日21時許，代建風駕駛羅某某所有的無號牌摩托車搭乘其同學董佳林從火爐鎮(zhèn)街上往火爐鎮(zhèn)后槽村方向行駛，當車輛行駛至火爐鎮(zhèn)南泥坎一斜下坡路段時，撞上正在過馬路倒垃圾的余萬發(fā)，由此引發(fā)余萬發(fā)受傷的交通事故。事故發(fā)生后，余萬發(fā)被送往武隆渝康醫(yī)院簡單檢查后再被送往涪陵郭昌碧骨傷科醫(yī)院住院治療。2019年12月16日出院，出院診斷為：1.左股骨下段粉碎性骨折；2.心律失常頻發(fā)房性早搏、心動過速、偶發(fā)室性早搏；3.慢性阻塞性肺?。?.老年性心臟瓣膜病變；5.骨質(zhì)疏松癥（重度）；6.貧血；7.左膝關(guān)節(jié)骨質(zhì)增生；8.胸椎退行??；9.低蛋白血癥；10.右下肢肌間靜脈血栓。出院醫(yī)囑為：1.建議繼續(xù)住院治療；2.出院后繼續(xù)對癥治療，隔日必要時每日左髖部傷口清潔、大換藥，術(shù)后13-14天傷口拆線；3.保護下行患肢功能鍛煉；4.建議臥床休息2-4周，患肢3月內(nèi)禁止負重，出院后1.2.3.6月我院脊柱科門診復查X片；5.加強營養(yǎng)及護理……余萬發(fā)為此共計花費醫(yī)療費41,448.74元。

一審另查明，代建風與羅某某均系重慶市武隆區(qū)火爐中學校高中學生，代明均系代建風父親，羅某某系羅某某父親。代建風所駕駛摩托車系羅某某所有，由羅某某將鑰匙保管于代建風家中，代建風在2019年12月5日將摩托車騎走時未告知羅某某。

一審再查明，事故發(fā)生后，代明均已向余萬發(fā)墊付5,000元。

一審庭審中，余萬發(fā)申請對其傷殘等級等進行司法鑒定，代明均申請對余萬發(fā)醫(yī)療費合理性和關(guān)聯(lián)性進行評定。經(jīng)雙方協(xié)商，委托重慶市彭水司法鑒定所進行鑒定，該所于2020年7月15日出具司法鑒定意見書，載明：1.被鑒定人余萬發(fā)的傷殘等級評定為九級；2.被鑒定人余萬發(fā)住院期間的合理費用為37,037.09元，不合理費用為4,411.65元；3.被鑒定人余萬發(fā)此次受傷與自身的骨質(zhì)疏松不存在直接的因果關(guān)系；4.被鑒定人余萬發(fā)的后續(xù)醫(yī)療費共計約需20,460元；5.被鑒定人余萬發(fā)的護理期、營養(yǎng)期計算應從受傷當日起至傷殘評定前一日適宜；6.被鑒定人余萬發(fā)的護理依賴程度屬部分護理依賴，護理時限暫定為2年，護理人數(shù)為1人適宜，2年后如被鑒定人生命延續(xù)方可申請再次鑒定；7.被鑒定人余萬發(fā)的殘疾輔助器具費共計約需11,058元。此次鑒定，余萬發(fā)支付鑒定費3,450元，代明均支付鑒定費1,760元。

一審法院認為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條：“未經(jīng)允許駕駛他人機動車發(fā)生交通事故造成損害，當事人依照侵權(quán)責任法第四十九條的規(guī)定請求由機動車駕駛?cè)顺袚r償責任的，人民法院應予支持?！敝?guī)定，本案中，代建風未經(jīng)羅某某之允許駕駛摩托車造成交通事故，余萬發(fā)有權(quán)主張由駕駛?cè)舜L承擔賠償責任。結(jié)合本案交通事故的發(fā)生，一審法院認為代建風無證駕駛摩托車且未能及時避讓行人系造成交通事故發(fā)生的主要責任，余萬發(fā)經(jīng)人提醒后仍未注意觀察通行應自行承擔部分責任，綜合全案，酌定由代建風承擔本次交通事故百分之九十的責任，余萬發(fā)自行承擔百分之十的責任。另依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第三十二條：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權(quán)責任。”之規(guī)定，代建風為限制民事行為能力人，應由其監(jiān)護人代明均承擔替代責任。

余萬發(fā)主張羅某某、羅某某將摩托車出借于代建風，未盡到管理責任，應當承擔連帶責任。一審法院認為，代建風駕駛摩托車未經(jīng)羅某某同意，羅某某亦不知情。羅某某將摩托車鑰匙存放于代建風處的行為與代建風駕駛摩托車的行為并無直接因果關(guān)系，不存在過錯，故羅某某、羅某某在本案中不應當承擔責任。

結(jié)合雙方提交的證據(jù)及認定的事實，對余萬發(fā)的各項損失認定如下：

1.醫(yī)療費。余萬發(fā)受傷后經(jīng)鑒定合理醫(yī)療費為37,037.09元，自行主張37,037元，予以確認。

2.后續(xù)醫(yī)療費。余萬發(fā)主張后續(xù)醫(yī)療費20,460元，一審法院認為，余萬發(fā)出院時醫(yī)囑載明建議繼續(xù)住院治療，結(jié)合鑒定意見，對該費用予以支持。

3.營養(yǎng)費。余萬發(fā)主張營養(yǎng)費6,480元，一審法院認為余萬發(fā)雖有營養(yǎng)需要，但其主張略高，應予調(diào)整，酌定為2,000元。

4.住院伙食補助費。余萬發(fā)主張770元，一審法院認為，余萬發(fā)住院治療10天，應為600元。

5.殘疾賠償金。余萬發(fā)主張按照城鎮(zhèn)居民標準計算九級傷殘的殘疾賠償金。一審法院認為，余萬發(fā)系農(nóng)村居民，且事故發(fā)生前未在城鎮(zhèn)連續(xù)居住生活一年以上，其已年邁，主要生活來源為子女供養(yǎng)，故應按照農(nóng)村居民標準計算殘疾賠償金。就其殘疾賠償金應計算為：15,133元（15,133元/年×5年×20%）。

6.護理費。余萬發(fā)因傷需完全護理依賴期限為傷后至定殘前一日，應為252天，余萬發(fā)主張護理費21,600元符合法律規(guī)定，予以確認。就后續(xù)護理，鑒定意見載明為部分護理依賴，時限為2年，代明均提交證據(jù)證明余萬發(fā)已在下地活動并未臥床，無需護理。一審法院認為，余萬發(fā)年滿九十，受傷較重，其自行活動的行為已評價入部分護理依賴，并非無需護理，即該部分護理費為43,800元（120元/天×365天×2×50%），原告主張28800符合法律規(guī)定，予以確認，即護理費應為50,400元（28,800元＋21,600元）。

7.交通費。余萬發(fā)主張交通費1,000元，結(jié)合其住院、復查等實際情況，酌定為500元。

8.殘疾輔助器具費。余萬發(fā)依據(jù)鑒定意見主張11,058元，但鑒定意見系根據(jù)余萬發(fā)長期臥床不起等情況作出，本院結(jié)合代明均提交余萬發(fā)自行行走等證據(jù)，對鑒定意見中輪椅、坐便器、按摩理療儀、紅外線治療儀等殘疾輔助器具予以確認，對紙尿褲等不予確認，即殘疾輔助器具費為4,056元。

9.精神損害撫慰金。余萬發(fā)主張因傷遭受精神損害，主張精神損害撫慰金4,000元，一審法院認為，余萬發(fā)因交通事故構(gòu)成九級傷殘，存在精神痛苦，對其主張，予以支持。

10.鑒定費。余萬發(fā)申請鑒定花費鑒定費3,450元，代明均申請鑒定花費鑒定費1,760元，鑒定費合計5,210元，有鑒定費發(fā)票、收據(jù)予以證明，予以確認。

綜上，余萬發(fā)合計產(chǎn)生的損失分別為醫(yī)療費37,037元、后續(xù)醫(yī)療費20,460元、營養(yǎng)費2,000元、住院伙食補助費600元、殘疾賠償金15,133元、護理費50,400元、交通費500元、殘疾輔助器具費4,056元、精神損害撫慰金4,000元、鑒定費5,210元，合計139,396元。根據(jù)前述責任劃分，應由代明均承擔125,456.4元，余萬發(fā)自行承擔13,939.6元。因代明均已墊付5,000元，且已支付鑒定費1,760元，故還需支付118,696.4元。

據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第三十二條、第四十九條和《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、代明均在本判決生效后三十日內(nèi)向余萬發(fā)賠償醫(yī)療費、后續(xù)醫(yī)療費、營養(yǎng)費、住院伙食補助費、殘疾賠償金、護理費、交通費、精神損害撫慰金、鑒定費等共計118,696.4元；二、駁回余萬發(fā)的其余訴訟請求。案件受理費3,683.66元，由代明均負擔2,500元，余萬發(fā)自行負擔1,183.66元。

二審中，余萬發(fā)對后續(xù)護理費，自愿從代明均、代建風拍照、錄像時為止，其后續(xù)的費用自愿放棄。代明均、代建風對余萬發(fā)的拍照、錄像在一審中陳述為2020年9月2日、2020年9月10日。

二審審理查明的其他事實與一審相同。

本院認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條關(guān)于“第二審人民法院應當圍繞當事人的上訴請求進行審理。當事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外”的規(guī)定，本案二審爭議焦點為：一審程序是否違法，鑒定意見是否應采信，責任劃分是否適當?shù)膯栴}。

關(guān)于一審程序是否違法的問題。一審法院于2020年6月9日進行第一次開庭時，代明均申請對余萬發(fā)的傷殘等級等進行司法鑒定，余萬發(fā)對其受傷治療的相關(guān)證據(jù)進行舉示，代明均、代建風、羅某某、羅某某進行了質(zhì)證。之后，余萬發(fā)亦申請對其傷殘等級、護理時限等鑒定。法院根據(jù)雙方當事人的選擇，委托重慶市彭水司法鑒定所進行鑒定；質(zhì)證后，代明均申請重新鑒定，一審法院認為鑒定系雙方共同選定，法院委托，鑒定人在一審中也當庭接受了各方當事人的質(zhì)詢，對其重新鑒定申請當庭對其申請不予準許，并無不當。

關(guān)于鑒定意見是否應采信的問題。本案中，一審法院根據(jù)代明均、余萬發(fā)提出的司法鑒定申請，依法委托具有相應鑒定資質(zhì)的重慶市彭水司法鑒定所就余萬發(fā)的傷殘等級等進行鑒定。重慶市彭水司法鑒定所接受一審法院的委托后，根據(jù)一審法院委托鑒定提供的相應病歷資料、指派兩名具有鑒定資質(zhì)的鑒定人員對余萬發(fā)進行了法醫(yī)臨床學檢查，進而作出涉案司法鑒定意見書。本次委托鑒定的機構(gòu)及人員具有相應資質(zhì)，鑒定程序合法，應當予以采信。

關(guān)于責任劃分是否適當?shù)膯栴}。本案中，代建風作為未成年人，無證駕駛摩托車，在行駛中未能及時避讓行人，將余萬發(fā)撞傷；余萬發(fā)在橫過公路時，未注意觀察通行，被代建風駕駛的摩托車撞傷。一審法院綜合全案，酌定由代建風承擔本次交通事故90%的責任，余萬發(fā)自行承擔10%的責任，并無不當。

鑒于余萬發(fā)在二審中自愿放棄代明均、代建風拍照、錄像時為止后續(xù)的護理費用，是對其權(quán)利的放棄，本院予以準許。余萬發(fā)的后續(xù)護理費計算時間酌定為2020年7月15日至2020年9月10日，后續(xù)護理費為3,420元（120元/日×57天×50%）。因此，后續(xù)護理費比一審確定的后續(xù)護理費28,800元少了25,380元，根據(jù)代建風承擔的比例，代建風應在一審判決的基礎上少承擔22,842元，即代明均還應賠償余萬發(fā)因受傷造成的經(jīng)濟損失為95,854.4元（118,696.4元-22,842元）。

綜上所述，上訴人代建風、代明均的上訴理由不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，本應予維持。鑒于二審中，余萬發(fā)自愿放棄一部分后續(xù)護理費，應當依法變更。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、維持重慶市武隆區(qū)人民法院（2020）渝0156民初1251號民事判決第二項，即“駁回余萬發(fā)的其余訴訟請求”；

二、變更重慶市武隆區(qū)人民法院（2020）渝0156民初1251號民事判決第一項為：代明均在本判決生效后三十日內(nèi)向余萬發(fā)賠償醫(yī)療費、后續(xù)醫(yī)療費、營養(yǎng)費、住院伙食補助費、殘疾賠償金、護理費、交通費、精神損害撫慰金、鑒定費等共計95,854.40元。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審案件受理費3,683.66元，由代明均負擔2,050元、余萬發(fā)負擔2,633.66元；二審案件受理費2,673.93元，由代明均負擔2,160元、由余萬發(fā)負擔513.93元。

本判決為終審判決。

審 判 長　陳勝友

審 判 員　張　斌

審 判 員　楊　洋

二〇二一年三月十七日

法官助理　尚　豪

書 記 員　余婷婷