上訴人（原審被告）：重慶市涪陵區(qū)葵歸貨物裝卸有限公司，住所地重慶市涪陵區(qū)龍橋街道龍港大道**附**，統(tǒng)一社會信用代碼91500102MOA5PMRM5K。

法定代表人：汪應(yīng)祿，該公司經(jīng)理。

委托訴訟代理人：雷夢，重慶萬忠律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：李強，重慶萬忠律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：蘇某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，居民，住重慶市涪陵區(qū)。

委托訴訟代理人：熊天順，重慶德知律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：中化重慶涪陵化工有限公司，住，住所地重慶市涪陵區(qū)/div>

法定代表人：王力剛，該公司董事長。

委托訴訟代理人：劉緒寅，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，該公司法務(wù)，住重慶市涪陵區(qū)。

原審被告：胡某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，居民，住重慶市涪陵區(qū)。

上訴人重慶市涪陵區(qū)葵歸貨物裝卸有限公司（以下簡稱重慶葵歸公司）因與被上訴人蘇某、中化重慶涪陵化工有限公司（以下簡稱中化涪陵化工公司）、原審被告胡某某提供勞務(wù)者受害責任糾紛一案，不服重慶市涪陵區(qū)人民法院(2020)渝0102民初5106號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月20日立案后，依法組成合議庭進行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

重慶葵歸公司上訴請求：撤銷重慶市涪陵區(qū)人民法院（2020）渝0102民初5106號民事判決并改判駁回被上訴人的訴訟請求。事實和理由：一審認定事實不清。首先，重慶葵歸公司與中化涪陵化工公司的承包合同關(guān)系于2018年12月31日終止，蘇某一直為中化涪陵化工公司提供勞務(wù)；其次，蘇某在本次事故中存在重大過錯，蘇某是在另一勞務(wù)公司上班后再到重慶葵歸公司處提供勞務(wù)，蘇某受傷的原因是其自身超負荷提供勞務(wù)，且自身未盡到安全謹慎的注意義務(wù)，蘇某應(yīng)承擔本次事故的主要責任；再次，即使重慶葵歸公司與蘇某之間存在勞動關(guān)系，事故發(fā)生后，蘇某也應(yīng)先行申請進入工傷鑒定程序，而非直接提起訴訟；最后，蘇某已經(jīng)達到法定退休年齡，不應(yīng)存在誤工費。

被上訴人蘇某辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確。

被上訴人中化重慶涪陵化工有限公司辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確。

原審被告胡某某未出庭參加訴訟。

蘇某向一審法院起訴請求：判決中化涪陵化工公司、重慶葵歸公司、胡某某賠償蘇某醫(yī)療費722.60元、殘疾賠償金139,556元、誤工費48,000元、護理費10,800元、住院伙食補助費1500元、營養(yǎng)費5400元、交通費1000元、鑒定費1400元、精神損害撫慰金15,000元（以上損失最終金額以鑒定結(jié)論按標準計算為準）共計223,378.60元。訴訟中，蘇某變更訴訟請求為：判決中化涪陵化工公司、重慶葵歸公司、胡某某賠償蘇某醫(yī)療費722.60元、殘疾賠償金151,756元、誤工費41,000元、護理費13,800元、住院伙食補助費1500元、營養(yǎng)費6900元、交通費1000元、鑒定費2700元、精神損害撫慰金15,000元，共計234,378元。

一審法院經(jīng)審理查明，蘇某系城鎮(zhèn)居民家庭戶口。2019年7月27日上午，蘇某在從事胡某某安排的工作中，在對中化涪陵化工公司所有的復(fù)合肥原材料進行裝包時，被裝包的繩子絆到，致使自己從3米多高的高處摔倒在地受傷。受傷當日，蘇某被送往涪陵郭昌畢骨傷科醫(yī)院住院治療25天，經(jīng)診斷為雙跟骨粉碎性骨折、脂肪肝、肝囊腫，用去醫(yī)療費18,263.22元（由重慶葵歸公司墊付），出院醫(yī)囑為繼續(xù)對癥治療；出院后繼續(xù)左跟部傷口針道隔日換藥、右跟部維持石膏外固定；建議患肢休息3-6月，半年內(nèi)勿負重；出院后每2周來院復(fù)查，根據(jù)復(fù)查結(jié)果行左跟部鋼針拔出及右跟部石膏拆除等。出院后，蘇某為康復(fù)治療，花去醫(yī)療費712.10元。2019年11月5日，經(jīng)蘇某委托，重慶市涪陵司法鑒定所出具《司法鑒定意見書》，鑒定意見為：蘇某的損傷評定工傷九級傷殘；受傷之日起90天需1人護理；誤工期240天；需營養(yǎng)補助90天。蘇某為此支付鑒定費1400元。2020年6月30日，蘇某以重慶葵歸公司為被申請人向重慶市涪陵區(qū)勞動人數(shù)爭議仲裁委員會遞交勞動爭議仲裁申請書，請求確認蘇某與重慶葵歸公司之間從2014年7月1日起至雙方解除勞動關(guān)系之日止，存在事實勞動關(guān)系。同日，該仲裁委員會作出涪勞人仲不字[2020]第96號不予受理通知書，主要理由認為蘇某超過法定退休年齡，蘇某的仲裁申請不符合受理條件，遂決定不予受理。嗣后，蘇某以確認勞動關(guān)系為由將重慶葵歸公司訴至一審法院，后蘇某于2020年7月28日申請撤回對該案的起訴，一審法院于同日作出（2020）渝0102民初4039號民事裁定書，準許蘇某撤回起訴。事后，因索賠無果，蘇某遂訴至一審法院。訴訟中，蘇某向一審法院依法申請對傷殘等級、誤工時間、護理時間、營養(yǎng)補助進行司法鑒定。2020年9月23日，一審法院依法委托重慶市法正司法鑒定所進行上述鑒定。2020年10月23日，該司法鑒定所作出渝法正[2020]醫(yī)鑒字第1354號司法鑒定意見書，鑒定結(jié)論為：1、蘇某目前的傷殘等級屬九級；2、蘇某誤工時間綜合評定至出院（2019年8月21日）后6個月認定為宜；3、蘇某護理時間綜合評定以傷后90日認定為宜；4、蘇某營養(yǎng)時限（補助）綜合評定以傷后90日認定為宜。蘇某為此支付鑒定費2250元，并支付鑒定檢查費用450.60元。一審?fù)徶校貞c葵歸公司明確表示，其對于蘇某治療費用中存在治療其他疾病的問題將向一審法院提交書面的司法鑒定申請書進行鑒定，并表示如果不提交，就視為重慶葵歸公司放棄該司法鑒定申請。于是，一審法院限定重慶葵歸公司于2020年11月24日前提交該司法鑒定申請書，但是重慶葵歸公司未按期向一審法院提交該司法鑒定申請書。另查明，胡某某系重慶葵歸公司的管理人員，其安排蘇某工作系履行職務(wù)行為，重慶葵歸公司對此予以認可。2019年7月27日，蘇某受傷當日在胡某某處領(lǐng)取生活費800元。再查明，2017年12月29日，中化涪陵化工公司與重慶葵歸公司簽訂《勞務(wù)承包合同》約定，重慶葵歸公司負責中化涪陵化工公司復(fù)合肥原料卸車堆碼及運輸過程中的設(shè)備、設(shè)施的安全操作，勞務(wù)現(xiàn)場的衛(wèi)生及維修輔助等臨時性勞務(wù)工作；中化涪陵化工公司復(fù)合肥廠1#、2#系統(tǒng)生產(chǎn)過程中的裝包，相應(yīng)勞務(wù)現(xiàn)場的衛(wèi)生及部分臨時性勞務(wù)工作；合同期限從2018年1月1日起至2018年12月31日止；承包費重慶葵歸公司專人與中化涪陵化工公司每月結(jié)算一次，重慶葵歸公司提供增值稅專用發(fā)票等內(nèi)容。上述合同到期后，中化涪陵化工公司于2019年7月2日、7月24日等時間向重慶葵歸公司支付裝卸搬運費，重慶葵歸公司亦于2019年6月17日、7月17日等時間給中化涪陵化工公司開具增值稅專用發(fā)票。

一審法院認為，公民的生命權(quán)受法律的保護。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第三十五條規(guī)定“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔侵權(quán)責任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應(yīng)的責任。”結(jié)合本案，蘇某系在從事胡某某安排的工作中受傷，且重慶葵歸公司對于胡某某在此過程中系履行職務(wù)行為的事實予以認可，因此蘇某與重慶葵歸公司之間形成了勞務(wù)關(guān)系，而胡某某由于系履行職務(wù)行為，因此胡某某對蘇某的損害結(jié)果不應(yīng)承擔賠償責任。重慶葵歸公司、胡某某辯稱，蘇某系為中化涪陵化工公司提供勞務(wù)中受傷，該抗辯與本案查明事實不符，雖然中化涪陵化工公司與重慶葵歸公司從2019年1月1日起就未再簽訂書面的勞務(wù)承包合同，但是通過分析中化涪陵化工公司提交的證據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，截至2019年7月雙方之間仍在按照原合同履行權(quán)利義務(wù)，因此一審法院對重慶葵歸公司、胡某某的該抗辯主張不予采信。又因蘇某系長期從事裝包業(yè)務(wù)的工作人員，在明知有危險的情況下，卻未采取安全繩等合理充分的措施就實行高空作業(yè)，其自身也存在一定過錯，因此根據(jù)過錯程度，一審法院酌定由重慶葵歸公司承擔80%的賠償責任，蘇某自行承擔20%的責任為宜。至于蘇某主張要求中化涪陵化工公司承擔連帶責任的問題，因蘇某系與重慶葵歸公司之間形成了勞務(wù)關(guān)系，并非與中化涪陵化工公司之間形成，且本案不屬于法律規(guī)定的適用連帶責任的范疇，故對于蘇某的該主張，不予支持。重慶葵歸公司、胡某某辯稱，本案應(yīng)該先進行工傷性質(zhì)認定，如果沒有認定工傷，才能提起本案訴訟，通過分析蘇某提交的證據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，蘇某的勞動仲裁申請因其已超過法定退休年齡已被重慶市涪陵區(qū)勞動人數(shù)爭議仲裁委員作出不予受理的決定，也就是說蘇某提起的與重慶葵歸公司之間存在事實上的勞動關(guān)系沒有被確認，因此蘇某現(xiàn)選擇以提供勞務(wù)者受害責任糾紛為由提起本案，符合法律規(guī)定，重慶葵歸公司、胡某某的上述抗辯主張無法律依據(jù)，不予采信。重慶葵歸公司、胡某某辯稱，本次事故是因蘇某超負荷提供勞動，自己沒有盡到謹慎安全義務(wù)所致，蘇某對此應(yīng)承擔主要責任，因重慶葵歸公司、胡某某對該主張未提供充分證據(jù)予以佐證，故對該抗辯，不予采信。另外，重慶葵歸公司在庭審中提出要求對蘇某治療費用中存在治療其他疾病的問題進行司法鑒定，并表示如果其未按期提交書面的司法鑒定申請書，就視為放棄該司法鑒定申請，但實際上重慶葵歸公司并未在限定的期限內(nèi)提交該書面申請，因此重慶葵歸公司對此應(yīng)承擔相應(yīng)的不利后果。結(jié)合蘇某的請求，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定確認其損失如下：1、醫(yī)療費，通過分析證據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，蘇某的醫(yī)療費為18,975.32元，予以確認。2、殘疾賠償金，蘇某之傷經(jīng)鑒定為九級傷殘，且蘇某系城鎮(zhèn)居民家庭戶口，故蘇某按城鎮(zhèn)標準計算殘疾賠償金，即151,756元（37,939元/年×20年×20%）。3、誤工費，雖然蘇某已達到法定退休年齡，但是蘇某在受傷前仍一直在重慶葵歸公司處領(lǐng)取勞務(wù)工資，也就是說蘇某存在收入減少的實際情況，結(jié)合司法鑒定意見書蘇某的誤工時間評定為出院后6個月，即誤工時間為205天（住院25天+180天）。盡管重慶葵歸公司陳述蘇某的月工資收入為2000元，但是對于該主張重慶葵歸公司并未提供證據(jù)予以佐證，且蘇某現(xiàn)也并未提供證據(jù)佐證其工資收入情況，因此結(jié)合蘇某從事的行業(yè)性質(zhì)，確認蘇某的誤工費參照居民服務(wù)和其他服務(wù)業(yè)（城鎮(zhèn)私營單位）的標準計算為宜，即26,394.45元（46,995元/年÷365天×205天）。4、護理費，結(jié)合司法鑒定意見書的鑒定意見，護理時限為90日，出院后，根據(jù)蘇某的傷情，應(yīng)考慮大部分護理依賴，再結(jié)合蘇某的訴訟主張，確認護理費為9240元{120元/天×25天+96元/天×（90天-25天）}。對于蘇某其他的護理費主張，因蘇某未提供充分證據(jù)佐證，故不予支持。5、住院伙食補助費，因蘇某實際住院治療25天，故住院伙食補助費1500元（即25天×60元/天）。6、營養(yǎng)費，蘇某經(jīng)司法鑒定需營養(yǎng)補助90天為宜，結(jié)合蘇某傷情等因素，確認營養(yǎng)費1600元。7、交通費，蘇某未提交充分的證據(jù)證明，結(jié)合蘇某傷情、治療情況等因素，酌情確認600元。8、鑒定費2700元，因該主張未超過蘇某實際所用的鑒定費用（含鑒定檢查費），故對此予以確認。9、精神撫慰金，結(jié)合侵權(quán)的后果、過錯程度和本地的平均生活水平等因素，酌情確認5000元。依據(jù)上述評析，本案納入賠償范圍的項目及金額為：醫(yī)藥費18,975.32元、殘疾賠償金151,756元、誤工費26,394.45元、護理費9240元、住院伙食補助費1500元、營養(yǎng)費1600元、交通費600元、鑒定費2700元，共計212,765.77元，根據(jù)本案確定的賠償比例，上述費用重慶葵歸公司承擔80%的賠償責任即212,765.77元×80%=170,212.62元，另重慶葵歸公司還應(yīng)賠償精神撫慰金5000元，扣除重慶葵歸公司已墊付的19,063.22元，即重慶葵歸公司共計還應(yīng)賠償蘇某156,149.40元。綜上所述，蘇某的部分訴訟請求成立，予以支持。依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第十六條、第二十二條、第三十五條和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第三十條之規(guī)定，判決：一、重慶市涪陵區(qū)葵歸貨物裝卸有限公司在本判決生效后十日內(nèi)賠償蘇某蘇某醫(yī)藥費、殘疾賠償金、誤工費、護理費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費、交通費、鑒定費、精神撫慰金等各項損失共計人民幣156,149.40元；二、駁回蘇某的其他訴訟請求。如未按本判決指定的期限履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費4816元，減半收取2408元，由蘇某蘇某負擔800元，由重慶市涪陵區(qū)葵歸貨物裝卸有限公司負擔1608元（案件受理費蘇某蘇某已預(yù)交2325元）。

本院二審查明的事實與一審查明的事實相同。

本院認為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十三條關(guān)于“第二審人民法院應(yīng)當圍繞當事人的上訴請求進行審理。當事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外”的規(guī)定，本案的爭議焦點可歸納為：1.蘇某提供勞務(wù)的對象；2.蘇某責任自擔的比例問題；3.工傷鑒定程序前置在本案中的必要性；4.誤工費是否應(yīng)當認定;5.二審申請重新鑒定的問題。

關(guān)于焦點一，本案中，中化涪陵化工公司與重慶葵歸公司簽訂《勞務(wù)承包合同》約定，合同期限從2018年1月1日起至2018年12月31日止，承包費重慶葵歸公司專人與中化涪陵化工公司每月結(jié)算一次，重慶葵歸公司提供增值稅專用發(fā)票等內(nèi)容，合同到期后，中化涪陵化工公司于2019年7月2日、7月24日等時間向重慶葵歸公司支付裝卸搬運費，重慶葵歸公司亦于2019年6月17日、7月17日等時間給中化涪陵化工公司開具增值稅專用發(fā)票，即截至2019年7月中化涪陵化工公司與重慶葵歸公司之間仍按照原合同履行權(quán)利義務(wù)。胡某某系重慶葵歸公司的管理人員，蘇某在從事胡某某安排的工作中受傷，胡某某在此過程中系履行重慶葵歸公司的職務(wù)行為，因此蘇某與重慶葵歸公司之間形成勞務(wù)關(guān)系，一審法院的認定，并無不妥。

關(guān)于焦點二，本案中，蘇某系長期從事裝包業(yè)務(wù)的工作人員，在明知有危險的情況下，卻未采取安全繩等合理充分的措施就實行高空作業(yè)，其自身存在一定過錯，重慶葵歸公司主張?zhí)K某應(yīng)負事故主要責任，但對其主張并未提供證據(jù)予以證明，應(yīng)當承擔舉證不能的法律后果，一審法院根據(jù)雙方的過錯程度酌定由重慶葵歸公司承擔80%的賠償責任，蘇某自行承擔20%的責任，并無不妥。

關(guān)于焦點三，《中華人民共和國勞動法》第七十九條規(guī)定：“勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟?！北景钢校K某的勞動仲裁申請因其已超過法定退休年齡已被重慶市涪陵區(qū)勞動人數(shù)爭議仲裁委員作出不予受理的決定，其后蘇某選擇以提供勞務(wù)者受害責任糾紛為由提起訴訟，符合法律規(guī)定，即本案中，工傷鑒定并非提起訴訟的必要前置程序。

關(guān)于焦點四，誤工費是指受害人實際被耽誤的工作收入，其認定不應(yīng)受到年齡的限制。本案中，雖然蘇某已達到法定退休年齡，但是蘇某在受傷前仍一直在重慶葵歸公司處領(lǐng)取勞務(wù)工資，即蘇某在受傷后存在著實際被耽誤的工作收入，一審法院結(jié)合司法鑒定意見書確定蘇某的誤工時間為205天，結(jié)合蘇某從事的行業(yè)性質(zhì)，確認蘇某的誤工費參照標準，計算誤工費為26,394.45元，并無不妥。

關(guān)于焦點五，重慶葵歸公司在二審中申請重新鑒定，對此，在一審?fù)徶校貞c葵歸公司明確表示，其對于蘇某治療費用中存在治療其他疾病的問題將向一審法院提交書面的司法鑒定申請書進行鑒定，并表示如果不提交，就視為重慶葵歸公司放棄該司法鑒定申請。對此，一審法院限定重慶葵歸公司于2020年11月24日前提交該司法鑒定申請書，但重慶葵歸公司未按期向一審法院提交該司法鑒定申請書。現(xiàn)重慶葵歸公司在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出司法鑒定申請書，應(yīng)當對該事實承擔舉證不能的法律后果。對于該渝法正[2020]醫(yī)鑒字第1354號司法鑒定意見書，是由一審法院依法委托具備相關(guān)鑒定資質(zhì)的鑒定機構(gòu)和鑒定人員作出的，鑒定程序合法，一審法院采納該司法鑒定意見書的做法，并無不妥。

綜上所述，重慶市涪陵區(qū)葵歸貨物裝卸有限公司的上訴理由不能成立，其上訴請求不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費4816元，由重慶市涪陵區(qū)葵歸貨物裝卸有限公司負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　陳勝友

審判員　　張　斌

審判員　　楊　洋

二〇二一年三月十七日

書記員　　郭　佳