上訴人（原審被告）：中國(guó)旅行社總社（重慶）有限公司，住所地重慶市渝**龍溪鎮(zhèn)花卉西側(cè)**3-22，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼915001125540852101。

法定代表人：曹班，該公司董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：鐘映川、蔣正徽，重慶金牧錦揚(yáng)律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：徐淑瓊，女，1952年1月22日出生，漢族，居民，住重慶市墊江縣。

委托訴訟代理人：王之福、萬(wàn)玲，重慶誠(chéng)桂律師事務(wù)所律師。

上訴人中國(guó)旅行社總社（重慶）有限公司（以下簡(jiǎn)稱中旅重慶公司）因與被上訴人徐淑瓊旅游合同糾紛一案，不服重慶市墊江縣人民法院（2020）渝0231民初2633號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月18日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。上訴人中旅重慶公司的委托訴訟代理人鐘映川，被上訴人徐淑瓊的委托訴訟代理人王之福參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

上訴人中旅重慶公司的上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，依法改判。事實(shí)和理由：1.中旅重慶公司已經(jīng)向徐淑瓊提供了符合保障人身與財(cái)產(chǎn)安全的服務(wù)，中旅重慶公司不存在違約行為，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部的賠償責(zé)任。原審法院認(rèn)為徐淑瓊因旅游輔助者提供的服務(wù)不當(dāng)而受傷致殘，故認(rèn)為中旅重慶公司存在違約行為并據(jù)此要求中旅重慶公司承擔(dān)全部賠償責(zé)任是錯(cuò)誤的。中旅重慶公司與徐淑瓊簽訂合同后，中旅重慶公司給徐淑瓊明確了安全注意事項(xiàng)，盡到了提示、告知義務(wù)，在旅游過(guò)程中也盡到了安全保障義務(wù)。事故發(fā)生后，導(dǎo)游和工作人員均進(jìn)行救助并妥善處理了后續(xù)事宜。北京市公安局交通管理局西城交通支隊(duì)作出道路交通事故責(zé)任認(rèn)定也認(rèn)定徐淑瓊、任星、余吉英均無(wú)責(zé)。徐淑瓊的受傷是不可預(yù)見(jiàn)的意外事件。中旅重慶公司已經(jīng)提供充分有效證據(jù)證明事故發(fā)生非因己方原因，也提供證據(jù)證明其在事故發(fā)生時(shí)已履行了采取防止危害發(fā)生的必要措施。因此旅游輔助者提供的服務(wù)并無(wú)不當(dāng)，徐淑瓊的受傷也是中旅重慶公司無(wú)法預(yù)見(jiàn)、無(wú)法控制的，因此徐淑瓊的受傷并非中旅重慶公司違約行為導(dǎo)致的，中旅重慶公司不存在違約行為，故不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部的賠償責(zé)任。2.根據(jù)鑒定報(bào)告和補(bǔ)充意見(jiàn)，認(rèn)定“外力”是造成徐淑瓊傷殘等級(jí)的同等原因(擬參與度20%-30%)。因此，各項(xiàng)賠償費(fèi)用均應(yīng)當(dāng)由徐淑瓊自行承擔(dān)30%為宜。原審法院根據(jù)鑒定報(bào)告要求中旅重慶公司僅自行承擔(dān)殘疾賠償金項(xiàng)下的費(fèi)用的20%是錯(cuò)誤的。根據(jù)第一份司法鑒定意見(jiàn)，2019年6月2日“外力”是導(dǎo)致目前被上訴人傷殘等級(jí)的同等原因。補(bǔ)充司法鑒定意見(jiàn)，認(rèn)定2019年6月2日“外力”是導(dǎo)致目前徐淑瓊傷殘等級(jí)的次要原因(擬參與度為20%-30%)，因此本案的續(xù)醫(yī)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、殘疾賠償金、交通費(fèi)等均應(yīng)當(dāng)由徐淑瓊承擔(dān)相應(yīng)比例的費(fèi)用。而“外力”是造成徐淑瓊傷殘結(jié)果的同等原因，因此產(chǎn)生的各項(xiàng)費(fèi)用均應(yīng)當(dāng)由徐淑瓊承擔(dān)30%為宜。綜上，中旅重慶公司認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)以及案件情況，懇請(qǐng)法院依法查清事實(shí)，支持中旅重慶公司訴訟請(qǐng)求。

被上訴人徐淑瓊辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審依法駁回上訴，維持原判。

徐淑瓊向一審法院起訴請(qǐng)求：判令中旅重慶公司賠償徐淑瓊各項(xiàng)損失224589.66元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2019年4月23日，徐淑瓊與中旅重慶公司在中旅重慶公司墊江門市部簽訂《團(tuán)隊(duì)境內(nèi)旅游合同》，參加2019年5月13日—2019年5月18日北戴河+京津雙飛6日游，并于當(dāng)日繳納了旅游費(fèi)用1999元。2019年5月14日即旅行行程第二天，根據(jù)行程安排，中旅重慶公司會(huì)贈(zèng)送游客集體照片。在北京市西城區(qū)地安門外大街帽兒胡同西口北側(cè)等待取照片時(shí)，送照片來(lái)的任星未將電動(dòng)自行車關(guān)閉電源，余吉英坐在該電動(dòng)自行車上在下車過(guò)程中，手扶在電動(dòng)自行車車把處，電動(dòng)自行車前行與車前站立的徐淑瓊身體接觸，造成徐淑瓊和余吉英受傷。2019年5月19日，北京市公安局公安交通管理局西城交通支隊(duì)作出道路交通事故責(zé)任認(rèn)定：徐淑瓊、任某、余某某均無(wú)責(zé)。徐淑瓊受傷后被送往北京市昌平區(qū)醫(yī)院住院治療8天，行左股骨頸骨折閉合復(fù)位空心釘內(nèi)固定術(shù)，支出住院期間醫(yī)療費(fèi)23122.84元。為方便治療和照顧，徐淑瓊于2019年5月24日轉(zhuǎn)入重慶市墊江縣中醫(yī)院繼續(xù)住院治療68天好轉(zhuǎn)出院，支出住院醫(yī)療費(fèi)65046.22元。徐淑瓊住院期間還支出了殘疾輔助器具費(fèi)985元（其中：輪椅750元、助行器185元、手杖50元）。出院后，徐淑瓊于2019年12月17日前支出門診醫(yī)療費(fèi)256元。徐淑瓊從北京轉(zhuǎn)院至墊江中醫(yī)院時(shí)，中旅重慶公司支付救護(hù)車費(fèi)2000元。2019年12月17日，重慶市墊江司法鑒定所對(duì)徐淑瓊之傷作出司法意見(jiàn)：其傷構(gòu)成9級(jí)傷殘，需續(xù)醫(yī)費(fèi)9500元，護(hù)理時(shí)限150日，營(yíng)養(yǎng)時(shí)限180日。徐淑瓊支出鑒定費(fèi)1700元。中旅重慶公司申請(qǐng)對(duì)徐淑瓊的傷殘等級(jí)及因果關(guān)系進(jìn)行重新鑒定。2020年10月14日，重慶法正司法鑒定所作出司法鑒定意見(jiàn)：1、徐淑瓊之傷構(gòu)成x級(jí)傷殘。2、2019年6月2日“外力”是造成徐淑瓊第二次左股骨上段粗隆下骨折的同等原因認(rèn)定為宜。3、2019年6月2日“外力”是造成2019年6月2日后產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)的同等原因認(rèn)定為宜。中旅重慶公司支出鑒定費(fèi)3750元。徐淑瓊支出鑒定檢查費(fèi)206.5元。2020年11月30日，重慶法正司法鑒定所作出補(bǔ)充司法鑒定意見(jiàn)：2019年6月2日“外力”是導(dǎo)致目前徐淑瓊傷殘等級(jí)的次要原因認(rèn)定為宜（擬參與度20%-30%）。另查明，徐淑瓊20**年6月2日后支出的住院醫(yī)療費(fèi)為54042.79元。徐淑瓊通過(guò)保險(xiǎn)已報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)用30000元。

一審法院認(rèn)為，徐淑瓊與中旅重慶公司簽訂的《團(tuán)隊(duì)境內(nèi)旅游合同》，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效，雙方當(dāng)事人均應(yīng)按照合同約定履行各自的義務(wù)。徐淑瓊依約向中旅重慶公司支付旅游費(fèi)用后，中旅重慶公司則應(yīng)提供符合保障人身與財(cái)產(chǎn)安全的產(chǎn)品與服務(wù)，否則，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。在本案中，徐淑瓊在北京市西城區(qū)地安門外大街帽兒胡同西口北側(cè)等待取中旅重慶公司贈(zèng)送的集體照片時(shí)，因旅游輔助者提供的服務(wù)不當(dāng)而受傷致殘，故徐淑瓊認(rèn)為中旅重慶公司存在違約行為并據(jù)此要求中旅重慶公司承擔(dān)賠償責(zé)任，依法予以支持。徐淑瓊應(yīng)納入賠償范圍的費(fèi)用為：1、醫(yī)療費(fèi)88631.56元（其中：北京住院醫(yī)療費(fèi)23122.84元，墊江住院醫(yī)療費(fèi)65046.22元，第一次鑒定前門診治療費(fèi)256元，第二次鑒定檢查費(fèi)206.5元）。2、續(xù)醫(yī)費(fèi)9500元，以鑒定意見(jiàn)為據(jù)。3、殘疾輔助器具費(fèi)985元。4、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)60元/天×76天=4560元。5、護(hù)理費(fèi)120元/天×150天=18000元，護(hù)理時(shí)間以鑒定意見(jiàn)為據(jù)。6、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)酌定2000元。7、交通費(fèi)酌定1000元。8、住宿費(fèi)酌定1000元。9、徐淑瓊主張的殘疾賠償金91053.6元，在合理范圍之內(nèi)，予以確認(rèn)。10、救護(hù)車費(fèi)2000元。因徐淑瓊在本案中主張的是違約責(zé)任，而不是侵權(quán)責(zé)任，故其主張的精神損害撫慰金，不符合法律規(guī)定，不予支持。上述費(fèi)用共計(jì)218730.16元。2019年6月2日后產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)54042.79元根據(jù)鑒定意見(jiàn)認(rèn)定為同等原因，故該醫(yī)療費(fèi)應(yīng)由徐淑瓊自行承擔(dān)27021.4元。由于“外力”是導(dǎo)致目前徐淑瓊傷殘等級(jí)的次要原因，故該殘疾賠償金徐淑瓊應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)91053.6元×20%=18210.72元。綜上，減除徐淑瓊應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的費(fèi)用和已報(bào)銷的費(fèi)用及中旅重慶公司支付的費(fèi)用后，中旅重慶公司還應(yīng)賠償徐淑瓊2187**.16元-27021.4元-18210.72元-30000元（已報(bào)銷費(fèi)用）-2000元（救護(hù)車費(fèi)）=141498.04元。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第一百零七條、《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第七條第一款、第二十一條之規(guī)定，判決：一、由中國(guó)旅行社總社（重慶）有限公司在判決生效后10日內(nèi)賠償徐淑瓊損失141498.04元。二、駁回徐淑瓊的其他訴訟請(qǐng)求。如果中國(guó)旅行社總社（重慶）有限公司未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)4448元，鑒定費(fèi)5450元（1700元+3750元），共計(jì)9898元，由徐淑瓊負(fù)擔(dān)2898元，由中國(guó)旅行社總社（重慶）有限公司負(fù)擔(dān)7000元（已支付3750元）。

本院二審期間，各方當(dāng)事人均未舉示新證據(jù)。綜合各方當(dāng)事人在一、二審的陳述、答辯及其舉示的相關(guān)證據(jù)，本院對(duì)一審認(rèn)定的案件事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，徐淑瓊與中旅重慶公司簽訂的旅游合同合法有效，對(duì)雙方當(dāng)事人有約束力。中旅重慶公司在旅游過(guò)程中負(fù)有確保游客的人身、財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)，其未盡到合同義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。本案，中旅重慶公司聯(lián)系的旅游輔助者在泊車發(fā)放照片時(shí)未盡到安全注意義務(wù)是導(dǎo)致徐淑瓊受傷的直接原因和主要原因，而向徐淑瓊等游客贈(zèng)送游客集體照是中旅重慶公司的合同義務(wù)之一，中旅重慶公司雖然將該義務(wù)交由旅游輔助者直接向游客履行，但不能因此免除中旅重慶公司在交付照片過(guò)程中對(duì)徐淑瓊等游客應(yīng)負(fù)的安全保障義務(wù)。對(duì)旅游輔助者的原因造成徐淑瓊受傷，中旅重慶公司亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于徐淑瓊納入賠償范圍的各項(xiàng)費(fèi)用是否應(yīng)由徐淑瓊承擔(dān)30%的責(zé)任。一審法院依法準(zhǔn)許中旅重慶公司對(duì)徐淑瓊的傷殘等級(jí)及因果關(guān)系進(jìn)行重新鑒定的申請(qǐng)，重慶法正司法鑒定所作出司法鑒定意見(jiàn)：1、徐淑瓊之傷構(gòu)成9級(jí)傷殘。2、2019年6月2日“外力”是造成徐淑瓊第二次左股骨上段粗隆下骨折的同等原因認(rèn)定為宜。3、2019年6月2日“外力”是造成2019年6月2日后產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)的同等原因認(rèn)定為宜。并作出補(bǔ)充司法鑒定意見(jiàn)：2019年6月2日“外力”是導(dǎo)致目前徐淑瓊傷殘等級(jí)的次要原因認(rèn)定為宜（擬參與度20%-30%）。一審在司法鑒定意見(jiàn)的參照范圍內(nèi)認(rèn)定殘疾賠償金徐淑瓊自行承擔(dān)20%的責(zé)任，屬于一審法院的自由裁量權(quán)，且無(wú)明顯不當(dāng)，本院不作調(diào)整。一審參照司法鑒定意見(jiàn)認(rèn)定徐淑瓊對(duì)醫(yī)療費(fèi)應(yīng)自行承擔(dān)50%的責(zé)任，符合法律規(guī)定。中旅重慶公司請(qǐng)求徐淑瓊對(duì)納入賠償范圍的各項(xiàng)費(fèi)用承擔(dān)30%的責(zé)任，該請(qǐng)求既與司法鑒定意見(jiàn)不符，也沒(méi)有法律依據(jù)，故本院對(duì)中旅重慶公司請(qǐng)求徐淑瓊對(duì)納入賠償范圍的各項(xiàng)費(fèi)用承擔(dān)30%責(zé)任的主張不予支持。

綜上，上訴人中旅重慶公司的上訴請(qǐng)求均不能成立。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，判決結(jié)果正確，依法予以維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)3130元，由上訴人中國(guó)旅行社總社（重慶）有限公司負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長(zhǎng)　黃鏑鳴

審 判 員　項(xiàng)江陵

審 判 員　郭玉梅

二〇二一年二月二十四日

法官助理　高　敏

書 記 員　薛　姣