上訴人（原審原告）：浙江九合環(huán)境股份有限公司，住所地浙江省衢州市柯城區(qū)須江路**財富中心****，統(tǒng)一社會信用代碼9133080070460614X4。

法定代表人：姚之瀛，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：尹慶麗，北京市東衛(wèi)（重慶）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：陳鋼，北京市東衛(wèi)（重慶）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：敖某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，居民，住重慶市豐都縣。

委托訴訟代理人：譚華林，重慶創(chuàng)輝律師事務(wù)所律師。

上訴人浙江九合環(huán)境股份有限公司（以下簡稱浙江九合公司）因與被上訴人敖某某工傷保險待遇糾紛一案，不服重慶市豐都縣人民法院（2020）渝0230民初4542號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月14日立案后，依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

浙江九合公司上訴請求：撤銷原審判決第一項至第八項，改判為“上訴人無須支付被上訴人一次性傷殘補助金74954元、一次性工傷醫(yī)療補助金40884元、住院伙食補助費208元、住院護理費3120元、交通費400元、鑒定費400元、護理費3120元、停工留薪期工資27256元、一次性傷殘就業(yè)補助金32707.2元”。2.訴訟費用由被上訴人承擔(dān)。事實和理由：一、敖某某與上訴人之間并無勞動關(guān)系，上訴人并非本案的適格主體，一審法院判決錯誤。庭審中，敖某某自認其由肖仁才招聘到涉案工地上做工，且敖某某在涉案工地上提供勞務(wù)之前，就為肖仁才的其他工地提供勞務(wù)。在本案中，敖某某為肖仁才提供勞務(wù)，工資也由肖仁才發(fā)放，敖某某與肖仁才之間的勞務(wù)關(guān)系與上訴人無關(guān)。敖某某與上訴人之間即不存在管理關(guān)系，也沒有發(fā)放工資，敖某某更不適用上訴人的各項規(guī)章管理制度，且肖仁才也沒有得到上訴人授權(quán)其招聘人員的權(quán)利，根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)(2005)12號)第一條的規(guī)定:“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備:（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，勞動關(guān)系成立?！卑侥衬撤仙鲜鰲l件，其與上訴人之間不構(gòu)成勞動關(guān)系。在建設(shè)工程領(lǐng)域，上訴人按行政管理規(guī)定參加重慶市按建設(shè)項目工傷保險，其有別于因勞動關(guān)系而購買社會保險。首先，在項目工程中，承包人、專業(yè)分包方及勞務(wù)分包方均為平等主體，上訴人為以上人員及其招聘的其他主體參加建設(shè)項目工傷保險，但上訴人與各分包方之間不存在勞動關(guān)系。其次，承包人繳納的項目工傷保險系按行政部門規(guī)定的系數(shù)以項目工程款為基數(shù)計算工傷保險費，與因勞動關(guān)系按照勞動者的工資計算社保繳納費用完全不同。綜上所述，一審法院將該行為認定為參加工傷保險人與申報人之間存在勞動關(guān)系錯誤。上訴人并非本案的適格主體。二、上訴人系私營股份有限公司，一審法院按重慶市2018年度全市城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工平均工資作為計費基數(shù)與事實情況不符，實屬認定基本事實不清。上訴人系由江志祥、付云敏自然人及由江志祥等自然人控股的衢州市九合投資管理合伙企業(yè)投資設(shè)立的私營股份有限公司。而一審法院按市統(tǒng)計局公布的2018年度全市城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工平均工資81764元作為計算月平均工資作為計費基數(shù)錯誤。根據(jù)《工傷保險條例》第六十一條規(guī)定，本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關(guān)系(包括事實勞動關(guān)系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。本條例所稱工資總額，是指用人單位直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。本條例所稱本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月平均月繳費工資。本案中，敖某某于2019年4月22日受到傷害，因敖某某未提供證據(jù)證明其受傷前12個月的工資，則應(yīng)按其受傷前即2018年重慶市就業(yè)人員平均工資65626元/年(5469元/月)作為基數(shù)計算。由此計算出，敖某某應(yīng)得的停工留薪期工資為21876元(5469元/月*4個月)、一次性傷殘就業(yè)補助金為26251.2元(5469元/月*12個月*40%)、一次性傷殘補助金60159元(5469元/月*11個月一次性工傷醫(yī)療補助金32814元(5469元/月*6個月)，一審法院判決錯誤，應(yīng)予糾正。

被上訴人敖某某辯稱，被上訴人與上訴人浙江九合公司之間雖然無勞動關(guān)系，但根據(jù)相關(guān)政策規(guī)定，被上訴人在建筑工地做工時受傷，也應(yīng)認定為工傷。上訴人已申請勞動行政部門認定被上訴人屬工傷，對該認定，上訴人并未提出行政復(fù)議或行政訴訟，已生效。上訴人于被上訴人受傷的當(dāng)日為被上訴人購買了工傷保險，但由于該保險應(yīng)于保險次日生效，被上訴人無法享受工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)放的工傷保險待遇，故被上訴人的工傷保險責(zé)任應(yīng)由上訴人承擔(dān)。上訴人未舉證證明被上訴人受傷前十二個月的平均工資，應(yīng)參照敖某某受傷時（2019年4月22日）重慶市上年度（即2018年）職工平均工資確認其月工資6814元/月。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，上訴人的上訴無事實和法律依據(jù)，請求駁回上訴，維持原判。

浙江九合公司向一審法院起訴請求：判決浙江九合公司無須支付敖某某工傷保險待遇中的停工留薪期工資40884元、一次性傷殘補助金74954元、一次性工傷醫(yī)療補助金40884元、一次性傷殘就業(yè)補助金32707元、住院伙食補助費208元、住院護理費3120元、交通費400元、鑒定費400元。

一審法院認定事實：敖某某出生于1974年12月21日，2018年起在浙江九合公司承建的豐都龍河新城濱江區(qū)域基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程項目鋼筋工人。2019年4月22日10時許，敖某某在工作時不慎滑落摔傷，被送往豐都縣中醫(yī)院住院治療26天，診斷為：腰3椎壓縮性骨折……住院期間的醫(yī)療費已由浙江九合公司支付。

浙江九合公司于2019年5月21日向重慶市豐都縣人力資源和社會保障局申請工傷認定，該局在2019年7月19日以豐人社傷險認字﹝2019﹞151號認定工傷決定書作出認定：“敖某某同志于2019年4月22日受到的傷害，符合《工傷保險條例》第十四條第（一）項規(guī)定，屬于工傷認定范圍，現(xiàn)予以認定為工傷?！?020年4月13日，重慶市豐都縣勞動能力鑒定委員會對敖某某的勞動能力初次鑒定結(jié)論為傷殘捌級，無生活自理障礙。2020年7月23日，重慶市勞動能力鑒定委員會再次鑒定結(jié)論書的鑒定結(jié)論為傷殘捌級，無生活自理障礙。敖某某受傷后，未再到浙江九合公司上班。

2020年10月9日經(jīng)豐都縣勞動人事爭議仲裁委員會仲裁裁決：由被申請人浙江九合環(huán)境股份有限公司支付申請人敖某某停工留薪期工資40884元、一次性傷殘補助金74954元、一次性工傷醫(yī)療補助金40884元、一次性傷殘就業(yè)補助金32707元、住院伙食補助費208元、住院護理費3120元、交通費400元、鑒定費400元。

另查明，敖某某與浙江九合公司未簽訂勞動合同，浙江九合公司為敖某某于2019年4月22日購買了工傷保險。

一審法院認為，職工因工受傷，依法應(yīng)享受工傷保險待遇?，F(xiàn)敖某某在工作中受到事故傷害，并被認定為工傷，根據(jù)《工傷保險條例》第六十二條規(guī)定，應(yīng)由浙江九合公司承擔(dān)敖某某相應(yīng)的工傷保險賠償。關(guān)于住院伙食補助費、交通費、一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金的問題，該院認為，用人單位提出已按規(guī)定參加工傷保險，并按時足額繳納工傷保險費，參保職工受到事故傷害或者患職業(yè)病并認定為工傷的，按

《工傷保險條例》等規(guī)定由工傷保險基金支付，浙江九合公司提交的重慶市按建設(shè)項目工傷保險人員增減花名冊載明的繳納公司保險的日期為2019年4月22日，新參加工傷保險的用人單位和個人，從受理申報當(dāng)月起繳納新參保人員工傷保險費，受理申報次日起享受工傷保險待遇。

現(xiàn)對敖某某的各項工傷保險待遇評述如下：

一、關(guān)于停工留薪期待遇的問題，敖某某于2018年起在浙江九合公司上班，浙江九合公司舉示證據(jù)不能證明敖某某的月工資收入，按規(guī)定以敖某某受傷時（2019年4月22日）我市上年度（2018年）職工平均工資確認其月工資6814元/月。敖某某因工受傷醫(yī)院診斷為：腰3椎壓縮性骨折，按《重慶市職工停工留薪期管理辦法》中的分類目錄對應(yīng)，敖某某的停工留薪期應(yīng)為4個月，敖某某受傷后的停工留薪期待遇為27256元（6814元/月×4個月）。

二、關(guān)于護理費的問題，敖某某因工傷在豐都縣中醫(yī)院住院26天，其腰3椎體骨折，日常生活自理不便，可考慮由一人護理。鑒于敖某某未提供依據(jù)證明護理人員的實際收入，參照人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)每天120元計算，其護理費為3120元（120元/天×26天）。

三、一次性傷殘就業(yè)補助金：敖某某（xxxx年xx月xx日出生）在2019年4月22日受傷后，未再到浙江九合公司上班，且于2020年4月13日作出了初次勞動能力鑒定結(jié)論，2020年7月23日的再次鑒定結(jié)論未改變初次勞動能力鑒定結(jié)論，可享受一次性傷殘就業(yè)補助金，按解除勞動關(guān)系之日（2020年4月13日）的本市上年度（即2018年度）職工月平均工資6814元為計發(fā)基數(shù)，捌級計發(fā)12個月，終止或解除勞動關(guān)系時，工傷職工距法定退休年齡10年以上（含10年）的，一次性傷殘就業(yè)補助金按全額支付；距法定退休年齡9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此類推，每減少1年遞減10%。故，其一次性傷殘就業(yè)補助金為32707.2元（6814元/月×12個月×40%）。

四、住院伙食補助費：敖某某受傷后共計住院治療26天，其請求住院伙食補助費208元（8元/天×26天），予以支持。

五、一次性傷殘補助金：敖某某因工受傷屬捌級，應(yīng)計算11個月；一次性傷殘補助金為74954元（6814元/月×11個月）。

六、一次性工傷醫(yī)療補助金：敖某某在2019年4月22日受傷后，在4個月停工留薪期滿，未再到浙江九合公司上班，可享受一次性工傷醫(yī)療補助金，按解除勞動關(guān)系之日的本市上年度（即2018年度）職工月平均工資6814元/月為計發(fā)基數(shù)，捌級計發(fā)6個月，其一次性工傷醫(yī)療補助金為40884元（6814元/月×6個月）。

七、交通費：因敖某某住院、出院后門診復(fù)查必然產(chǎn)生該費用，酌情支持交通費400元。

八、勞動能力鑒定費：敖某某受傷后，重慶市豐都縣勞動能力鑒定委員會對敖某某的勞動能力初次鑒定結(jié)論為傷殘捌級，無生活自理障礙，花費鑒定費400元，予以支持。

故，浙江九合公司應(yīng)支付給敖某某的工傷保險待遇合計為179929.2元。綜上，依據(jù)《工傷保險條例》第三十條、第三十三條、第三十七條、第六十四條、《重慶市工傷保險實施辦法》第二十四條、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第三十四條、第三十六條、第五十二條、《重慶市工傷職工停工留薪期管理辦法》第三條規(guī)定，判決：浙江九合環(huán)境股份有限公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)一次性支付敖某某的停工留薪期待遇、住院護理費、一次性傷殘就業(yè)補助金、住院伙食補助費、交通費、一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金共計179929.2元。案件受理費10元，減半收取5元，由浙江九合環(huán)境股份有限公司負擔(dān)。

本院二審期間，當(dāng)事人未舉示新證據(jù)。本院查明的事實與一審查明的事實相同，本院對一審法院查明事實予以確認。

本院認為，本案二審的爭議焦點是：上訴人浙江九合公司應(yīng)否支付被上訴人的工傷待遇及其金額。首先，浙江九合公司雖然與敖某某并無勞動關(guān)系，但其將案涉工程項目發(fā)包給不具用工主體資格的自然人肖仁才，肖仁才雇請的職工敖某某從事承包業(yè)務(wù)時受傷，按照《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條“社會保險行政部門認定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位”規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認定浙江九合公司為用工單位。本案中，浙江九合公司在敖某某受傷后，浙江九合公司為其申報了工傷，并在敖某某受傷的當(dāng)日為其購買了工傷保險。敖某某亦經(jīng)重慶市豐都縣人力資源和社會保障局認定為工傷，因浙江九合公司于敖某某受傷當(dāng)日方才為其購買工傷保險，而該保險應(yīng)于次日生效，致使敖某某不能享受工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)放的工傷待遇，故浙江九合公司應(yīng)支付敖某某工傷待遇。

關(guān)于敖某某工傷待遇計算的基數(shù)問題。上訴人提出應(yīng)按照2018年重慶市就業(yè)人員平均工資65626元/年(5469元/月)作為基數(shù)計算。敖某某應(yīng)得的停工留薪期工資為21876元(5469元/月*4個月)、一次性傷殘就業(yè)補助金為26251.2元(5469元/月*12個月*40%)、一次性傷殘補助金60159元(5469元/月*11個月一次性工傷醫(yī)療補助金32814元(5469元/月*6個月)。因上訴人并未舉示證據(jù)證明被上訴人受傷前十二個月的平均工資標(biāo)準(zhǔn)，其前述主張不符合勞動法律及政策規(guī)定，敖某某系在建筑工地勞動時受傷，按照《人力資源社會保障部住房城鄉(xiāng)建設(shè)部安全監(jiān)管總局全國總工會關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》（人社部發(fā)[2014]103號）第七條“…針對建筑業(yè)工資收入分配的特點，對相關(guān)工傷保險待遇中難以按本人工資作為計發(fā)基數(shù)的，可以參照統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工平均工資作為計發(fā)基數(shù)”規(guī)定，因雙方之間并不存在勞動關(guān)系，一審法院按解除勞動關(guān)系之日的本市上年度（即2018年度）職工月平均工資6814元/月為計發(fā)基數(shù)的表述不當(dāng)，一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金應(yīng)以2020年4月13日重慶市豐都縣勞動能力鑒定委員會對敖某某的勞動能力初次鑒定結(jié)論之日的上年度，即2019年度全市城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工平均工資作為基數(shù)計發(fā)，本院予以糾正。但由于一審判決時2019年度全市城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工平均工資尚未公布，一審法院參照2018年度全市城鎮(zhèn)非私營單位在崗職工平均工資81764元，確認敖某某月工資標(biāo)準(zhǔn)6814元/月并無不當(dāng)且敖某某未對此標(biāo)準(zhǔn)提起上訴，本院予以確認。

綜上所述，上訴人浙江九合公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百三十四條規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人浙江九合公司負擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長　劉繼雁

審 判 員　蔡　偉

審 判 員　李　勇

二〇二一年二月七日

（院印）

法官助理　朱晉云

書 記 員　陳思詩