上訴人（原審原告）：周某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市云陽(yáng)縣。

委托訴訟代理人：周立太，重慶周立太律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審第三人）：張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市奉節(jié)縣。

委托訴訟代理人：史克樓，重慶市奉節(jié)縣吐祥法律服務(wù)所法律工作者。

被上訴人（原審被告）：奉節(jié)縣帝某實(shí)業(yè)有限公司，住所地重慶市奉節(jié)縣永安街道迎賓路魏家社區(qū)3社，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼xxxx。

法定代表人：李平華，該公司執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：鐘雨江，重慶百君律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：劉駿欣，重慶百君律師事務(wù)所律師。

原審第三人：鴻鑫建設(shè)集團(tuán)有限公司，住所地浙江省溫州市泰順縣羅陽(yáng)鎮(zhèn)文祥大道**，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼9133032914580276P。

法定代表人：蘇敬校，該公司董事長(zhǎng)。

上訴人周某某、張某某因與被上訴人奉節(jié)縣帝某實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱帝某公司）、原審第三人鴻鑫建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱鴻鑫公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服重慶市奉節(jié)縣人民法院（2020）渝0236民初562號(hào)之二民事裁定，向本院提起上訴。本院于2021年2月4日立案受理后，依法組成合議庭對(duì)本案審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

周某某上訴請(qǐng)求：撤銷一審裁定，指令一審法院繼續(xù)審理。事實(shí)和理由：張某某掛靠鴻鑫公司，從帝某公司承建案涉項(xiàng)目后，與周某某就案涉項(xiàng)目簽訂了合伙協(xié)議。2016年12月7日，周某某與張某某訂立的《協(xié)議書》中明確載明了雙方合伙承建案涉項(xiàng)目及各自所占份額的相關(guān)事實(shí)。帝某公司在該協(xié)議書上蓋章的行為表明，帝某公司知曉周某某與張某某合伙承建案涉項(xiàng)目。2017年9月29日，帝某公司作為建設(shè)單位，張某某與周某某之子周洪全作為施工單位，在《奉節(jié)億豐三峽商都汽貿(mào)城1標(biāo)段結(jié)算定案表》（以下簡(jiǎn)稱結(jié)算定案表）上簽章、簽字。上述證據(jù)足以證明帝某公司愿意受上述《協(xié)議書》的約束，周某某有權(quán)按照《協(xié)議書》之約定，向帝某公司主張欠付工程款15943569元的40%，即6377427元。

帝某公司辯稱，首先，帝某公司未與周某某簽訂建設(shè)工程合同，周某某未在施工承包合同上顯名，周某某請(qǐng)求發(fā)包人支付工程款項(xiàng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。其次，周某某與張某某之間的法律關(guān)系，與帝某公司無(wú)關(guān)，周某某與張某某訂立的協(xié)議只能約束合同相對(duì)方。帝某公司雖在《協(xié)議書》上蓋章，但只是該協(xié)議第三條內(nèi)容的生效要件，協(xié)議不涉及帝某公司的權(quán)利義務(wù)，故帝某公司不是該協(xié)議的當(dāng)事人，帝某公司不受該協(xié)議第三條之外的其他約定之約束。再次，帝某公司與鴻鑫公司已經(jīng)在2018年5月9日辦理了結(jié)算，并委托第三方機(jī)構(gòu)出具了結(jié)算審核報(bào)告書，帝某公司在2017年9月29日的結(jié)算定案表上蓋章，只是對(duì)工程在建過(guò)程中的小結(jié)，不代表帝某公司與周某某、張某某辦理了結(jié)算，最終的結(jié)算應(yīng)以帝某公司與鴻鑫公司的結(jié)算為準(zhǔn)。最后，周某某、張某某在2018年11月19日達(dá)成的“散伙協(xié)議”約定，合伙期間所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)與周某某無(wú)關(guān)，周某某也無(wú)權(quán)就案涉項(xiàng)目工程款主張權(quán)利。綜上，請(qǐng)求駁回上訴，維持原裁定。

張某某辯稱，周某某陳述的關(guān)于《協(xié)議書》、結(jié)算定案表的相關(guān)事實(shí)客觀真實(shí)，但不同意周某某按照15943569元的40%計(jì)算工程款。因?yàn)?5943569元尚未扣除合伙事務(wù)成本，在扣除成本后，按照雙方的“散伙協(xié)議”，周某某只能分得500萬(wàn)元。因張某某準(zhǔn)備另案起訴帝某公司，自愿撤回本案上訴，故對(duì)周某某的上訴，請(qǐng)求人民法院依法裁判。

鴻鑫公司未作陳述。

周某某向一審法院起訴請(qǐng)求：1．帝某公司支付周某某工程款6377427元。2．訴訟費(fèi)由帝某公司承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2015年12月22日，帝某公司作為發(fā)包人，鴻鑫公司作為承包人，雙方簽訂了《建設(shè)工程施工總承包合同》（以下簡(jiǎn)稱《施工承包合同1》），合同約定的工程名稱為：奉節(jié)縣億豐三峽商都一期工程（6#、7#、8#、9#、10#、11#單元），承包范圍為：奉節(jié)縣億豐三峽商都一期項(xiàng)目施工圖所包含的平基土石方、基礎(chǔ)工程、主體工程、初裝修、環(huán)境綠化工程、機(jī)電設(shè)備安裝、給排水安裝、鋼結(jié)構(gòu)、幕墻裝修、電梯安裝、消防設(shè)施安裝等。2016年2月15日，帝某公司作為發(fā)包人，鴻鑫公司作為承包人，雙方簽訂了《建設(shè)工程施工總承包合同》（以下簡(jiǎn)稱《施工承包合同2》），合同約定的工程名稱為：奉節(jié)縣億豐三峽商都二期工程（1#、2#、3#、4#、5#單元），承包范圍為：奉節(jié)縣億豐三峽商都二期項(xiàng)目施工圖所包含的平基土石方、基礎(chǔ)工程、主體工程、初裝修、環(huán)境綠化工程、機(jī)電設(shè)備安裝、給排水安裝、鋼結(jié)構(gòu)、幕墻裝修、電梯安裝、消防設(shè)施安裝等。2015年8月6日，帝某公司與鴻鑫公司簽訂了《億豐三峽商都汽貿(mào)城施工承包合同補(bǔ)充協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充協(xié)議1》），該協(xié)議1.1.2.3中約定，承包人：鴻鑫建設(shè)集團(tuán)有限公司，承包人項(xiàng)目負(fù)責(zé)人姓名：張某某，職務(wù)為第1施工段項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，職權(quán)：代表承包人履行合同規(guī)定的職責(zé)、行使合同明文規(guī)約定或必然隱含的權(quán)利、承擔(dān)合同明文約定或必然隱含的義務(wù)，對(duì)承包人負(fù)責(zé)。項(xiàng)目負(fù)責(zé)人在承包人授權(quán)范圍內(nèi)的工作，承包人應(yīng)予認(rèn)可。除非合同中另有約定，本合同文件所指的承包人總代表應(yīng)為承包人派駐本工程現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。2015年11月7日，周某某與張某某簽訂了《建筑工程合作協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱合作協(xié)議），協(xié)議約定：“一、合伙‘組’員：張某某．．．．．．，周某某．．．．．．；二、合伙工程名稱：億豐三峽商都部分工程；三、工程地點(diǎn)：奉節(jié)縣西部新區(qū)朱衣魏家；四、合伙人周某某向此工程投資伍佰萬(wàn)元，現(xiàn)付肆佰萬(wàn)元，如工程需要再付余下的壹佰萬(wàn)元，擁有總工程40%的股權(quán)。合伙人張某某擁有60%的股權(quán)和投資義務(wù)，但此工程全部的后需資金由張某某負(fù)責(zé)，周某某不再承擔(dān)此工程‘以’投資后的后需資金……七、工程完工后按張某某60%，周某某40%的比例享受風(fēng)險(xiǎn)及利潤(rùn)，同時(shí)歸還雙方的投資股金……”。2016年7月10日，帝某公司與鴻鑫公司簽訂《億豐三峽商都汽貿(mào)城施工承包合同補(bǔ)充協(xié)議2》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充協(xié)議2》），該補(bǔ)充協(xié)議對(duì)計(jì)價(jià)依據(jù)、施工范圍、營(yíng)造做法、合同計(jì)價(jià)方式等進(jìn)行了補(bǔ)充約定，帝某公司、鴻鑫公司在該協(xié)議尾部簽章，張某某在乙方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人處簽字確認(rèn)。2016年12月7日，張某某（甲方）與周某某（乙方）簽訂《協(xié)議書》，該協(xié)議書載明：“二○一五年十一月七日，甲乙雙方簽訂《建設(shè)工程合作協(xié)議》，協(xié)議約定合伙承建奉節(jié)縣西部新區(qū)朱衣魏家億豐三峽商都部分工程項(xiàng)目，并以鴻鑫建設(shè)集團(tuán)有限公司名義作為承包人簽訂《億豐三峽商都汽貿(mào)城施工承包合同》。在合伙承建過(guò)程中，雙方對(duì)合伙事務(wù)的處理出現(xiàn)分歧；乙方于二○一六年十月向奉節(jié)縣人民法院申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全，十一月向法院提起了訴訟；經(jīng)雙方協(xié)商，現(xiàn)就合伙投入、股份、共管賬戶、資金使用等達(dá)成以下協(xié)議：一、投資與股份。2015年11月7日，甲乙雙方簽訂的《建筑工程合作協(xié)議》第四條約定，合伙人周某某向此工程投資伍佰萬(wàn)元，現(xiàn)付肆佰萬(wàn)元，如工程需要再副付清余下的壹佰萬(wàn)元，擁有總工程40%的股權(quán)。乙方簽訂協(xié)議后，已實(shí)際投資400萬(wàn)元，現(xiàn)工程已完工，工程不需要乙方再付清余下的壹佰萬(wàn)元，甲方同意乙方不再向工程投資，同意乙方投資400萬(wàn)元，擁有總工程40%的股份。即甲乙雙方合伙承建工程甲方擁有60%的股份和義務(wù)，乙方擁有40%的股份和義務(wù)。二、合伙共管賬戶的重新設(shè)立。……甲乙雙方共同重新設(shè)立合伙共管賬戶，賬戶以張立奎、周洪全（乙方兒子）名義設(shè)立，實(shí)行甲乙雙方共同管理，共同控制．．．．．．三、帝某公司對(duì)甲乙雙方重新設(shè)立共管賬戶的認(rèn)可。帝某公司同意甲乙雙方重新設(shè)立的共管卡．．．．．．本協(xié)議生效后，帝某公司向承包人鴻鑫建設(shè)集團(tuán)有限公司（張某某）支付余下的工程款（或者以房抵款）只支付到唯一的共管卡上……四、合伙事務(wù)的管理。合伙事務(wù)雙方共同管理，未經(jīng)對(duì)方同意，甲方或乙方不得單方面擅自處理與合伙有關(guān)的一切事務(wù)。甲方或者乙方不得單方面與帝某公司協(xié)商以房抵款事宜。雙方協(xié)議一致與帝某公司結(jié)算、與分包人結(jié)算、協(xié)商一致處理合伙債務(wù)，款項(xiàng)支付等等．．．．．．十、本協(xié)議一式三份，甲乙雙方各執(zhí)一份，帝某公司一份，甲乙雙方簽字后，協(xié)議第三條內(nèi)容得到帝某公司蓋章認(rèn)可后生效”。該協(xié)議尾部有帝某公司簽章確認(rèn)，并書寫有：“帝某公司同意甲乙方的共同要求，從寫于生效之日起的工程款一律轉(zhuǎn)入新設(shè)的共管賬戶上，代表人：王斯橋，2016.12.7”。2017年9月29日，帝某公司作為建設(shè)單位，張某某、周某某之子周洪全作為施工單位，在《結(jié)算定案表》上簽章、簽字確認(rèn)。該結(jié)算定案表記載，奉節(jié)億豐三峽商都汽貿(mào)城1標(biāo)段審核造價(jià)為79826700元。周某某遂訴至一審法院主張相應(yīng)工程款。

一審法院認(rèn)為，按照周某某與張某某簽訂的《合作協(xié)議》的約定，周某某和張某某為合伙關(guān)系。就本案爭(zhēng)議的工程，周某某未與帝某公司簽訂施工合同等相關(guān)合同，周某某也未以自己的身份對(duì)外直接處理施工的相關(guān)事宜，周某某未與帝某公司就本案爭(zhēng)議工程的施工形成法律上的直接關(guān)系。帝某公司在《協(xié)議書》上簽章對(duì)周某某和張某某設(shè)立共管賬戶認(rèn)可，不能視為帝某公司對(duì)周某某實(shí)際施工人或?qū)嶋H出資人身份的認(rèn)可，周某某不能僅憑該《協(xié)議書》就突破合同相對(duì)性要求帝某公司向其直付工程款。因此，帝某公司抗辯周某某不具有訴訟主體資格有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，一審法院予以采信。對(duì)張某某主張其為實(shí)際施工人，具有原告身份，要求向帝某公司主張工程款的問(wèn)題，因本案中周某某不具有訴訟主體資格，張某某提交的證據(jù)等記載鴻鑫公司自認(rèn)張某某為“該項(xiàng)目的實(shí)際承包人”，張某某如認(rèn)為自己是實(shí)際承包人，可另行主張權(quán)利。綜上，一審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十九條、第一百四十四條、第一百五十四條規(guī)定，裁定：駁回周某某的起訴。

二審中，上訴人張某某于2021年3月2日向本院申請(qǐng)撤回上訴，本院經(jīng)審查認(rèn)為張某某撤回上訴符合法律規(guī)定，本院予以準(zhǔn)許。除上述事實(shí)外，雙方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。二審查明的其他事實(shí)與一審判決認(rèn)定事實(shí)相同，本院對(duì)一審判決認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：周某某與帝某公司是否建立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。本院針對(duì)該爭(zhēng)議焦點(diǎn)評(píng)述如下：

首先，周某某并非案涉建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人。帝某公司提交的《施工承包合同1》《施工承包合同2》《補(bǔ)充協(xié)議1》《補(bǔ)充協(xié)議2》，張某某提交的《建設(shè)工程施工總承包合同》《補(bǔ)充協(xié)議1》，周某某提交的《補(bǔ)充協(xié)議2》的合同當(dāng)事人均為帝某公司與鴻鑫公司。周某某并未在上述合同中簽字，其并非案涉建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人。

其次，帝某公司在《協(xié)議書》上蓋章的行為并無(wú)與周某某建立建設(shè)工程施工合同關(guān)系的意思表示。雖然從《協(xié)議書》載明的內(nèi)容來(lái)看，帝某公司在簽訂《協(xié)議書》時(shí)對(duì)周某某與張某某合伙承建案涉工程等事實(shí)是知曉的，但并無(wú)將周某某作為建設(shè)工程合同相對(duì)方的意思表示。且根據(jù)《協(xié)議書》第三條關(guān)于“帝某公司對(duì)甲乙雙方重新設(shè)立共管賬戶的認(rèn)可。帝某公司同意甲乙雙方重新設(shè)立的共管卡．．．．．．本協(xié)議生效后，帝某公司向承包人鴻鑫建設(shè)集團(tuán)有限公司（張某某）支付余下的工程款（或者以房抵款）只支付到唯一的共管卡上”的內(nèi)容看，帝某公司在該協(xié)議書中認(rèn)可的承包人仍是鴻鑫建設(shè)集團(tuán)有限公司或張某某。

最后，結(jié)算定案表亦不能證明周某某系施工承包人。雖然周某某之子周洪全在結(jié)算定案表的尾部施工單位一欄簽字確認(rèn)，但在該表上簽字的人員既可能是施工承包合同當(dāng)事人，也可能是施工承包合同當(dāng)事人聘請(qǐng)的管理人員，在無(wú)其他證據(jù)予以佐證的情況下，僅憑結(jié)算定案表不能充分證明帝某公司將案涉工程施工承包人變更為周某某。

綜上所述，因周某某不能舉證證明周某某與帝某公司建立了建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，一審法院以周某某未與帝某公司建立建設(shè)工程施工合同關(guān)系為由，裁定駁回起訴，并無(wú)不當(dāng)。

綜上，周某某的上訴請(qǐng)求不能成立，一審裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民法典>時(shí)間效力的若干規(guī)定》第一條第二款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)、第一百七十一條規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原裁定。

本裁定為終審裁定。

審 判 長(zhǎng)　鐵曉松

審 判 員　楊繼偉

審 判 員　杜抗洪

二〇二一年三月四日

法官助理　石同全

書 記 員　魏椿林