上訴人（原審原告）：張某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市涪陵區(qū)。

委托訴訟代理人：朱文軍，上海虹橋正瀚（重慶）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：韓丹，上海虹橋正瀚（重慶）律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：重慶建工住宅建設(shè)有限公司，住所地重慶市渝中區(qū)桂花園**，統(tǒng)一社會信用代碼xxxx。

法定代表人：張純潔，該公司董事長。

委托訴訟代理人：王光榮，重慶康實(shí)律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：王浩臣，重慶康實(shí)律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：重慶市金科駿耀房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，，住所地重慶市開州區(qū)云楓街道濱湖路金科開州城），統(tǒng)一社會信用代碼91500234578993440X。

法定代表人：王申殿，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：靳華，男，系該公司員工。

委托訴訟代理人：楊林，男，系該公司員工。

被上訴人（原審被告）：彭舉成，男，1974年12月1日，漢族，住重慶市沙坪壩區(qū)。

被上訴人（原審被告）：楊**，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住重慶市渝**。

被上訴人（原審第三人）：重慶市松達(dá)工程機(jī)具租賃有限公司，，住所地重慶市九龍坡區(qū)石橋鋪華宇名都小區(qū)****統(tǒng)一社會信用代碼91500107765910196T。

法定代表人：袁世珍，該公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。

上訴人張某某因與被上訴人重慶建工住宅建設(shè)有限公司（以下簡稱住建公司）、重慶市金科駿耀房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱金科公司）、彭舉成、楊**及重慶市松達(dá)工程機(jī)具租賃有限公司（以下簡稱松達(dá)公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服重慶市開州區(qū)人民法院（2017）渝0154民初6145號民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月12日立案受理后依法組成合議庭，通過詢問的方式對本案進(jìn)行了審理，張某某的委托訴訟代理人朱文軍、韓丹，住建公司的委托訴訟代理人王光榮、王浩臣，金科公司的委托訴訟代理人靳華、楊林到庭發(fā)表意見，彭舉成、楊**因下落不明無法通知到庭，松達(dá)公司的法定代表人經(jīng)通知未能到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

張某某上訴請求：1．撤銷一審判決；2．依法改判住建公司、彭舉成、楊**支付工程款10454266.89元及利息（利息計(jì)算起止時間：其中9635734.83元應(yīng)從2018年9月8日開始計(jì)息，818532.06元應(yīng)從2019年9月8日開始計(jì)息，均分別計(jì)算至各款項(xiàng)付清之日止，利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)：2019年8月20日前按照中國人民銀行公布的同期同類貸款利率計(jì)算，2019年8月20日及之后按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報(bào)價利率計(jì)算）；3．依法改判金科公司在欠付工程款13375600元范圍內(nèi)向張某某承擔(dān)支付責(zé)任；4．依法改判本案鑒定費(fèi)490744元由住建公司、彭舉成、楊**共同承擔(dān)；5．依法判決住建公司、彭舉成、楊**承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用。事實(shí)及理由：一、本案實(shí)質(zhì)上是住建公司通過簽訂《重慶建工住宅建設(shè)有限公司建設(shè)工程管理輸出項(xiàng)目個人全額承包合同》（以下簡稱《個人全額承包合同》）的方式將案涉工程承包給彭舉成，彭舉成又以住建公司的名義將工程勞務(wù)部分發(fā)包給張某某，《個人全額承包合同》應(yīng)屬無效合同，彭舉成不能基于無效合同取得承包權(quán)。彭舉成與張傳簽訂的案涉《建設(shè)工程勞務(wù)分包合同》（以下簡稱《勞務(wù)分包合同》）亦為無效合同，合同相對性只有在合同有效的情況下才能適用。故簽訂《勞務(wù)分包合同》的合同主體應(yīng)當(dāng)是張某某與住建公司。一審判決以無證據(jù)表明彭舉成系代表住建公司或有權(quán)代理住建公司簽訂《勞務(wù)分包合同》，進(jìn)而否定張某某與住建公司之間的合同關(guān)系，不符合本案的客觀事實(shí)，對張某某極不公平。（一）彭舉成代表住建公司與張某某簽訂《勞務(wù)分包合同》系職務(wù)代理。1．《勞務(wù)分包合同》的甲方為：重慶建工住宅建設(shè)有限公司開縣金科項(xiàng)目部，另在該合同的首部中也明確了簽訂本分包合同的背景和目的，即“鑒于甲方與項(xiàng)目發(fā)包人金科公司已經(jīng)簽訂施工總承包合同……”此處的甲方應(yīng)為住建公司而非彭舉成。項(xiàng)目部的名稱與任命書不同，這是披露信息準(zhǔn)確性問題，不能簡單以此否認(rèn)住建公司為合同相對方。2．住建公司針對案涉工程組建了“住建公司金科開州財(cái)富中心項(xiàng)目部”，彭舉成、楊**為該項(xiàng)目部經(jīng)理或生產(chǎn)負(fù)責(zé)人，主持項(xiàng)目部全面工作或負(fù)責(zé)工程項(xiàng)目剩余工程量的實(shí)施與履約。3．根據(jù)《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第八條的規(guī)定，項(xiàng)目經(jīng)理行使以下管理權(quán)力：……（二）以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與所承擔(dān)的工程項(xiàng)目有關(guān)的外部關(guān)系，受委托簽署有關(guān)合同……（四）選擇施工作業(yè)隊(duì)伍……。彭舉成在案涉合同的簽字行為系履行項(xiàng)目經(jīng)理的職務(wù)行為，其行為的法律后果應(yīng)由住建公司承擔(dān)。（二）即便彭舉成的行為屬于無權(quán)代理，住建公司及其員工的行為也構(gòu)成了對《建設(shè)工程勞務(wù)分包合同》的追認(rèn)。1．《工程任務(wù)進(jìn)度結(jié)算單》、《重慶建工住宅建設(shè)有限公司金科開州城三期及財(cái)富中心一四五標(biāo)段項(xiàng)目部勞務(wù)分包施工進(jìn)度月報(bào)審核確認(rèn)書》、《班組計(jì)時工簽證單》顯示住建公司所任命的呂志斌、譚賢武、楊彬、毛柏強(qiáng)、華先友、羅育剛等項(xiàng)目部工作人員持續(xù)簽字確認(rèn)張某某班組所完成的工程量及對應(yīng)的工程款。2．《關(guān)于成立財(cái)富中心一至四標(biāo)段質(zhì)量投訴小組及分戶驗(yàn)收小組的通知》確認(rèn)羅育剛系住建公司執(zhí)行經(jīng)理，華先友為住建公司的技術(shù)負(fù)責(zé)人。3．《分項(xiàng)工程結(jié)算表》足以證明住建公司所聘任的項(xiàng)目經(jīng)理彭舉成在其職權(quán)范圍內(nèi)以住建公司的名義，按照《建設(shè)工程勞務(wù)分包合同》的約定與張某某辦理完成案涉工程一、四標(biāo)段的工程結(jié)算。4.2015年10月26日住建公司項(xiàng)目經(jīng)理彭舉成以及住建公司第三項(xiàng)目部副總黃丁與金科公司項(xiàng)目負(fù)責(zé)人陳啟偉簽訂《委托》，該份證據(jù)的背面加蓋了住建公司的合同專用章，足以證明住建公司直接向案涉工程的發(fā)包人金科公司確認(rèn)了張某某（晉洪勞務(wù)班組）4000000元的工程進(jìn)度款，并委托金科公司從其工程款中扣除后直接支付。5．住建公司代理人在2020年8月12日的庭前會議民事庭審筆錄中明確表示：彭舉成有權(quán)根據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議，對相應(yīng)施工主體進(jìn)行建議。6．一審認(rèn)定本案不構(gòu)成表見代理不當(dāng)，其披露的合同主體并非彭舉成。張某某陳述簽訂案涉及勞務(wù)分包合同時，出示盧延兵與項(xiàng)目部簽署的《建設(shè)工程勞務(wù)分包合同》，張某某有理由相信對方為住建公司的項(xiàng)目部，并充分相信會取得與盧延兵一樣最終蓋章合同文本。但張某某和彭舉成分別簽字后，因各種原因彭舉成沒有返回上訴人。二、金科公司作為發(fā)包人，應(yīng)當(dāng)在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人張某某承擔(dān)責(zé)任。（一）張某某系案涉工程的實(shí)際施工人，有權(quán)向發(fā)包人主張工程款。（二）金科公司、住建公司、彭舉成及張某某相互之間存在層層欠付工程價款的情況。1．在金科公司與住建公司之間，根據(jù)法庭調(diào)查審理查明，截至2020年8月28日金科公司欠付住建公司工程價款的金額不低于13375600元（其中未付工程款金額9970000元，到期質(zhì)保金應(yīng)退還的金額不低于3405600元）。2．在住建公司與彭舉成之間，根據(jù)住建公司舉示的19本膠裝“五標(biāo)段重慶建工住宅建設(shè)有限公司支付金科開州財(cái)富中心五標(biāo)段勞務(wù)費(fèi)、材料費(fèi)、專業(yè)分包費(fèi)、其他費(fèi)用明細(xì)表”以及原告核對后的質(zhì)證意見，可以確認(rèn)住建公司已付彭舉成的工程價款為25383875223元，該金額與金科公司與住建公司五標(biāo)段結(jié)算款257937376.66元扣減后，可以確認(rèn)住建公司欠付彭舉成的工程價款為4098624.43元。3．在住建公司（或彭舉成）與張某某之間，住建公司（或彭舉成）欠付張某某工程價款的金額為10586277.85元。（三）在查明欠付工程價款時，不應(yīng)當(dāng)區(qū)分各分包合同分別所對應(yīng)的欠付工程價款。（四）住建公司與金科公司支付工程款的事實(shí)不清。三、即便張某某與住建公司之間不存在合同關(guān)系，根據(jù)本案事實(shí)可以認(rèn)定住建公司與彭舉成、楊**之間建立掛靠關(guān)系，如果認(rèn)定《個人全額承包合同》有效，則該合同僅在住建公司與彭舉成之間有效，不具有對世性，對張某某不產(chǎn)生效力，住建公司不因內(nèi)部合同而免除對外責(zé)任。如果該合同無效，住建公司不能因無效合同取得利益，作為收益方應(yīng)補(bǔ)償張某某。故住建公司應(yīng)當(dāng)與彭舉成、楊**向張某某承擔(dān)案涉合同約定的付款責(zé)任。各地高級人民法院、最高人民法院相關(guān)判例亦支持實(shí)際施工人突破合同相對性，向轉(zhuǎn)包人主張支付工程款。參見（2019）最高法民申5724號、（2019）最高法民申3573號、（2018）最高法民申5959號判決。而且，一審對于彭舉成、楊**向第三方借款10000000元后，住建公司支付實(shí)際工程款的相關(guān)事實(shí)不清。四、即便住建公司與張某某之間不成立合同關(guān)系，住建公司也應(yīng)當(dāng)按照其過錯程度對張某某承擔(dān)締約過失責(zé)任。（一）住建公司違反了先合同義務(wù)。住建公司給彭舉成、楊**及相關(guān)項(xiàng)目部管理人員出具《任命書》并默認(rèn)彭舉成、楊**在案涉工程處以住建公司名義直接設(shè)立金科財(cái)富中心項(xiàng)目部，并在該項(xiàng)目部實(shí)施經(jīng)營管理。住建公司至少為彭舉成選擇張某某施工隊(duì)伍以及磋商勞務(wù)分包合同條款提供了便利條件，從而讓張某某誤以為彭舉成就是住建公司設(shè)立在案涉工程項(xiàng)目部的負(fù)責(zé)人，并有權(quán)代理住建公司簽訂合同。（二）現(xiàn)彭舉成、楊**已被列入失信被執(zhí)行人名單，張某某的債權(quán)實(shí)際上已無法收回。（三）住建公司違反先合同義務(wù)與張某某的損失之間存在因果關(guān)系。（四）住建公司的行為存有過錯。住建公司作為專業(yè)的施工企業(yè)，其明知與彭舉成簽訂《個人全額承包合同》構(gòu)成轉(zhuǎn)包，卻仍然違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。明知為彭舉成、楊**出具聘任項(xiàng)目經(jīng)理的《任命書》及設(shè)立案涉工程項(xiàng)目部會給第三方在磋商合同時造成重大誤解，卻仍然予以放任可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，故其對張某某的損失存在主觀過錯。（五）彭舉成、楊**承擔(dān)無權(quán)代理人的責(zé)任與住建公司承擔(dān)締約過失責(zé)任并不沖突，可以同時適用。五、即便住建公司與張某某之間不成立合同關(guān)系，基于案涉工程中彭舉成與楊**之間的合伙關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)由二人共同向張某某承擔(dān)無權(quán)代理人的責(zé)任。（一）彭舉成與楊**系個人合伙關(guān)系，其根據(jù)為該二人的陳述。（二）彭舉成在本案中簽字行為導(dǎo)致的法律后果應(yīng)由合伙人共同承擔(dān)。六、本案的案件受理費(fèi)、保全費(fèi)及司法鑒定費(fèi)應(yīng)由住建公司、彭舉成、楊**承擔(dān)。上述費(fèi)用與住建公司向彭舉成、楊**違法轉(zhuǎn)包工程并出具任命書有關(guān)，且住建公司已收取相應(yīng)的管理費(fèi)。

住建公司辯稱，案涉《勞務(wù)分包合同》由張某某與彭舉成簽訂，彭舉成并未取得住建公司的授權(quán)或者任命。張某某將保證金交付彭舉成，并未交給住建公司，完工后與彭舉成與結(jié)算，也未得到住建公司認(rèn)可。無論從合同的簽訂和履行，都應(yīng)認(rèn)定張某某的合同相對方為彭舉成。張某某不僅在住建公司出具的付款委托書確認(rèn)其與住建公司沒有關(guān)系，且在勞動行政保障部門處理糾紛時確認(rèn)與住建公司沒有關(guān)系。張某某僅是松達(dá)公司下面的勞務(wù)班組，承包范圍不包括各項(xiàng)主材，不具備最高人民法院司法解釋中的“實(shí)際施工人”身份，無權(quán)向發(fā)包人金科公司主張支付工程款，況且，因?yàn)榕砼e成未能全面履行《個人全額承包合同》，住建公司代付農(nóng)民工工資、材料款導(dǎo)致超付20000000余元工程款，住建公司與彭舉成之間至今尚未辦理個人結(jié)算。請求駁回上訴，維持原判。

金科公司辯稱，金科公司與張某某未建立合同關(guān)系，張某某并非本案的實(shí)際施工人，金科公司對于張某某沒有支付義務(wù)。請求駁回上訴，維持原判。

張某某向一審法院起訴請求：1．判令住建公司、彭舉成、楊**支付工程款10454266.89元及資金占用利息，2017年9月20日起以欠付工程款10454266.89元為基數(shù)，按照每日萬分之二的標(biāo)準(zhǔn)，支付至償清之日止；2．判令住建公司、彭舉成、楊**退還保證金300000元及資金占用利息，從2016年12月31日起，以欠付保證金的金額為基數(shù)，按照年利率6%的標(biāo)準(zhǔn)，支付至償清之日止；3．判令金科公司在欠付工程價款20088767.33元范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任；4．訴訟費(fèi)、保全費(fèi)、保全擔(dān)保費(fèi)由住建公司、彭舉成、楊**、金科公司承擔(dān)。

一審法院經(jīng)審理查明：2012年12月20日，住建公司組建重慶建工住宅建設(shè)有限公司金科開州財(cái)富中心項(xiàng)目部，任命彭舉成為金科開州財(cái)富中心一、四標(biāo)段工程的項(xiàng)目部經(jīng)理，并主持項(xiàng)目部全面工作。

2013年4月18日，住建公司與松達(dá)公司就金科財(cái)富中心一、四標(biāo)段工程的勞務(wù)分包事宜分別簽訂《工程勞務(wù)分包合同》。

2013年11月22日，金科公司與住建公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，合同約定金科公司將開縣金科·財(cái)富中心二期五標(biāo)段高層G1-G2、G5-G10樓、幼兒園P1、崗?fù)1、商業(yè)S5B、S6-S8及對應(yīng)車庫土建及普通水電安裝工程發(fā)包給住建公司施工。

2013年11月27日，彭舉成出具收條一份，內(nèi)容為“今收到張某某開縣金科財(cái)富中心項(xiàng)目勞務(wù)保證金3000000.00元（叁佰萬元正），退還時間按項(xiàng)目部與張某某簽訂的勞務(wù)合同退還”，該收條下方還載明“此款于2016年12月30日前還清”，彭舉成亦在該內(nèi)容下方簽字并捺印，并注明2016年4月16日。為此，張某某提交了一份由鄭瓊英于2013年11月28日通過中國農(nóng)業(yè)銀行向彭舉成轉(zhuǎn)款2000000元的個人結(jié)算業(yè)務(wù)申請書，該申請書下方另外還手書“此款張洪轉(zhuǎn)給彭舉成的質(zhì)保金。以前張小平轉(zhuǎn)100萬，張洪轉(zhuǎn)50萬，共計(jì)350萬”。庭審中張某某陳述手書“張小平轉(zhuǎn)100萬”實(shí)際轉(zhuǎn)款500000元，但轉(zhuǎn)款依據(jù)暫未找到。另2013年10月31日，張某某向彭舉成轉(zhuǎn)款500000元。

2014年3月3日，重慶建工住宅建設(shè)有限公司第三工程項(xiàng)目部（發(fā)包人，甲方）與彭舉成（承包人，乙方）簽訂《個人全額承包合同》，主要約定甲方將開縣金科·開州財(cái)富中心二期五標(biāo)段工程承包給乙方施工，承包范圍嚴(yán)格按照與金科集團(tuán)簽訂的施工合同承包范圍施工，工程造價約20280萬元，乙方按工程結(jié)算造價（含建設(shè)單位供料）總額的2%（不含各種稅費(fèi)）向甲方上交利潤。同年3月13日，住建公司與松達(dá)公司就開縣金科·財(cái)富中心**五標(biāo)段工程的勞務(wù)分包事宜簽訂《工程勞務(wù)分包合同》。2014年9月4日，住建公司與松達(dá)公司就開縣金科開州財(cái)富中心五標(biāo)段工程的基礎(chǔ)部分勞務(wù)分包事宜再次簽訂《工程勞務(wù)分包合同》。

2015年4月5日，張某某與彭舉成就金科開州財(cái)富中心（一、四、五標(biāo)段）工程簽訂《勞務(wù)分包合同》，主要約定采用專業(yè)勞務(wù)大包的形式（含人工、機(jī)械、設(shè)備、工具用具、輔材、鋼管架料、扣件、木方、九夾板、跳板、周材、安全用品等等），分包范圍為甲方對發(fā)包方（重慶市金科駿耀房地產(chǎn)開發(fā)有限公司）所承諾的金科開州財(cái)富中心【一標(biāo)段（S1、S2、S3、D1、D2、D3）、四標(biāo)段（G13、B3崗?fù)ぃ⑽鍢?biāo)段（P1幼兒園、S6A、S7、S8、B1崗?fù)?、G5、G6、G7、G8）】及相對應(yīng)的車庫工程項(xiàng)目所有土建工程項(xiàng)目（含設(shè)計(jì)施工圖、圖紙會審及交底紀(jì)要、設(shè)計(jì)變更、技術(shù)變更洽商單等等）及甲方通知的與本工程有關(guān)的施工內(nèi)容?；A(chǔ)部分（地梁及（地梁及地梁頂標(biāo)高以下室擋土墻防水層保護(hù)墻砌體實(shí)行按實(shí)收方，綜合單項(xiàng)包干單價為：（1）模板（地梁、（地梁承臺）65元/m2（按模板展開面積），（2）鋼筋（地梁、（地梁承臺）700元/噸，（3）地梁及）地梁及承臺墊層砼15元/m地梁、）地梁承臺砼15元/m3，（5）樁井圈砌體180元/個，（6）樁帽鋼筋校正調(diào)：90元/個，（7）地下室）地下室擋土墻防水層保護(hù)墻砌體250元/m3樁（冒出地面接樁）模板90元/m2（按模板展開面積）。綜合包干單價：（1）金科開州財(cái)富中心一標(biāo)段上身部分承包單價按建筑面積執(zhí)行綜合包干單價：S1、S2、S3、D1、D2、D3綜合包干單價為570.5元/m2等；（2）金科開州財(cái)富中心五標(biāo)段上身部分承包單價按建筑面積執(zhí)行綜合包干單價：P1幼兒園、S6A、S7、S8、B1崗?fù)?、G5、G6、G7、G8綜合包干單價為382.5元/m2等；（3）金科開州財(cái)富中心四標(biāo)段上身部分承包單價按建筑面積執(zhí)行綜合包干單價：G13綜合包干單價為382.5元/m2等；合同還對進(jìn)度款支付方式及結(jié)算、質(zhì)量保證金時間等其他方面進(jìn)行了約定。合同尾部處甲方：重慶建工住宅建設(shè)有限公司開縣金科項(xiàng)目部（未加蓋任何公章），負(fù)責(zé)人：彭舉成（簽字并捺?。XXX，乙方：張某某（簽字并捺?。XXX。

2016年3月18日，住建公司任命被告彭舉成、楊**為開縣金科·財(cái)富中心二期五標(biāo)段高層G1-G2、G5-G10樓、幼兒園P1、崗?fù)1、商業(yè)S5B、S6-S8及對應(yīng)車庫土建及普通水電安裝工程項(xiàng)目的生產(chǎn)負(fù)責(zé)人。

庭審中，張某某提交了：一、重慶建工住宅建設(shè)有限公司［張某某］勞務(wù)班組-分項(xiàng)工程結(jié)算表，該表載明工程名稱為“金科開州財(cái)富中心一標(biāo)段”，制表時間為“2016年9月21日”，甲方為“重慶建工住宅建設(shè)有限公司開縣金科項(xiàng)目部”，乙方為“張某某”，合計(jì)結(jié)算金額為7386697.96元，并備注“說明：1．該結(jié)算按照雙方于2015年4月5日所簽訂合同進(jìn)行結(jié)算。2．按合同應(yīng)扣取結(jié)算總價的2%作為工程質(zhì)保金，即：7386697.96元＊2%=147733.96元；工程保修期為2年，從工程竣工驗(yàn)收合格后開始計(jì)算”。該表審核一欄由彭舉成簽字，并注明2016.9.20，班組負(fù)責(zé)人一欄由張某某簽字，預(yù)算員一欄由黃煌簽字，并注明“2016.9.21”。二、重慶建工住宅建設(shè)有限公司［張某某］勞務(wù)班組-分項(xiàng)工程結(jié)算表，該表載明工程名稱為“金科開州財(cái)富中心四標(biāo)段”，制表時間為“2016年9月21日”，甲方為“重慶建工住宅建設(shè)有限公司開縣金科項(xiàng)目部”，乙方為“張某某”，合計(jì)結(jié)算金額為6532102.22元，并備注“說明：1．該結(jié)算按照雙方于2015年4月5日所簽訂合同進(jìn)行結(jié)算。2．按合同應(yīng)扣取結(jié)算總價的2%作為工程質(zhì)保金，即：6532102.22元＊2%=130642.04元；工程保修期為2年，從工程竣工驗(yàn)收合格后開始計(jì)算”。該表審核一欄由彭舉成簽字，并注明2016.9.20，班組負(fù)責(zé)人一欄由張某某簽字，預(yù)算員一欄由黃煌簽字，并注明“2016.9.21”。此外，張某某申請對金科開州財(cái)富中心五標(biāo)段（S6A、S7、S8、G5、G6、G7、G8及相對應(yīng)的車庫）中實(shí)際完成的工程量，按照勞務(wù)分包合同確認(rèn)的單價及簽證單確定的工程范圍、單價為依據(jù)進(jìn)行造價鑒定。2020年6月17日，重慶路華瑞剛工程造價咨詢事務(wù)所有限公司出具報(bào)告書，鑒定金額為40926602.96元。為此，張某某支付鑒定費(fèi)490774元。此外，張某某因申請保全而支付保全費(fèi)5000元，保全擔(dān)保費(fèi)24000元。

2017年1月12日、1月20日，住建公司（乙方）與金科公司（甲方）分別針對案涉工程四、一標(biāo)段土建及普通水電安裝工程簽訂《結(jié)算協(xié)議書》。

2018年5月29日，住建公司（乙方）與金科公司（甲方）針對開縣金科·財(cái)富中心二期五標(biāo)段高層G1-G2、G5-G10樓、幼兒園P1、崗?fù)1、商業(yè)S5B、S6-S8及對應(yīng)車庫土建及普通水電安裝工程簽訂《結(jié)算協(xié)議書》，載明上述工程已于2017年9月20日通過竣工驗(yàn)收并交付使用，結(jié)算總價款為257937376.66元，已支付的工程價款經(jīng)雙方確認(rèn)為244550123.88元，剩余工程款項(xiàng)為6938818.36元（即工程結(jié)算總價款257937376.66元，減去已付工程款244550123.88元，減去應(yīng)扣留的工程質(zhì)保金6448434.42元），此款應(yīng)于本協(xié)議生效且乙方提供剩余部分金額的發(fā)票后45日內(nèi)甲方支付至結(jié)算款的97.5%，剩余部分在保修期滿乙方向甲方提出書面申請后30日內(nèi)按原合同約定支付。

庭審中，張某某提交《欠付工程款明細(xì)表》載明：案涉工程款已付款明細(xì)（一）通過松達(dá)公司付款25489000元；（二）住建公司直接付款18597518.75元（含張某某下面班組的費(fèi)用）；（三）參照合同約定張某某應(yīng)承擔(dān)的工傷賠償費(fèi)用172606.50元。已付工程款總計(jì)44259125.25元。

另查明，重慶市渝中區(qū)人民法院（2016）渝0103民初3189號民事判決審理查明部分載明：楊**從建工住建公司處承包了開縣金科開州財(cái)富中心一、四標(biāo)段工程，楊**擔(dān)任項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，雙方之間系建設(shè)工程承包合同關(guān)系?！吨貞c建工住宅建設(shè)有限公司建設(shè)工程管理輸出項(xiàng)目個人全額承包合同》載明，承包人楊**對本工程項(xiàng)目承擔(dān)自負(fù)盈虧的責(zé)任……。

一審法院認(rèn)為，案涉《勞務(wù)分包合同》應(yīng)為無效，但因案涉工程先后通過了竣工驗(yàn)收，故張某某有權(quán)主張尚欠工程款。根據(jù)張某某與彭舉成簽訂的金科財(cái)富中心一、四標(biāo)段分項(xiàng)《工程結(jié)算表》以及鑒定機(jī)構(gòu)針對金科開州財(cái)富中心二期五標(biāo)段出具的報(bào)告書，一、四、五標(biāo)段工程價款合計(jì)應(yīng)為54845403.10元，張某某認(rèn)可已付工程款總計(jì)44259125.25元，參照合同約定張某某應(yīng)承擔(dān)的工傷賠償費(fèi)用172606.50元，因此，案涉一、四、五標(biāo)段尚欠工程款為10586277.85元，因無法區(qū)分已付工程款對應(yīng)的標(biāo)段，張某某主張?jiān)撓虑饭こ炭顬楹笫┕ね瓿傻奈鍢?biāo)段的下欠工程款，并只主張10454266.89元，系其對權(quán)利的自由處分，予以認(rèn)可。

涉案《勞務(wù)分包合同》的主體應(yīng)為張某某與彭舉成，彭舉成應(yīng)當(dāng)按照約定支付下欠工程款。至于張某某主張的其它責(zé)任主體（住建公司、楊**），因非合同相對方，不予支持。彭舉成的行為對于住建公司亦不構(gòu)成表見代理，住建公司亦不應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任?，F(xiàn)無證據(jù)表明住建公司與彭舉成之間就涉案工程五標(biāo)段進(jìn)行了結(jié)算。金科公司與住建公司就涉案工程五標(biāo)段的結(jié)算金額257937376.66元，住建公司主張其中普通水電安裝部分金額為9206284.20元，涉及彭舉成承包部分（土建部分）金額應(yīng)為248731092.26元。即便該主張不實(shí)，按照張某某認(rèn)可住建公司就五標(biāo)段支付金額253838752.23元，以及審理查明的450000元和3999490.41元，已經(jīng)超出了金科公司與住建公司就五標(biāo)段結(jié)算的金額，故對張某某請求金科公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任的訴訟請求，不予支持。

彭舉成在2019年8月20日前應(yīng)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率支付利息，2019年8月20日及之后應(yīng)按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布貸款市場報(bào)價利率支付利息。案涉工程五標(biāo)段的竣工驗(yàn)收時間為2017年9月8日，根據(jù)約定2018年9月7日前彭舉成應(yīng)支付至結(jié)算總價的98%，故張某某主張的10454266.89元摒除質(zhì)保金2%的部分即9635734.83元應(yīng)從2018年9月8日開始計(jì)息，剩余部分（質(zhì)保金2%）即818532.06元，應(yīng)從2019年9月8日開始計(jì)息，并分別計(jì)算至對應(yīng)金額付清之日止。

彭舉成收到3000000元保證金，故對張某某主張退還保證金的訴訟請求，予以支持。彭舉成于2016年4月16日承諾于2016年12月30日前還清，故保證金的退還時間應(yīng)為2016年12月30日前，并應(yīng)從2016年12月31日起計(jì)算利息至保證金退還之日止。因彭舉成未就涉案工程五標(biāo)段與張某某進(jìn)行結(jié)算，由此申請工程造價產(chǎn)生的鑒定費(fèi)應(yīng)由彭舉成負(fù)擔(dān)。關(guān)于張某某主張的保全擔(dān)保費(fèi)，因雙方合同對此并無約定，不予支持。

綜上所述，一審法院依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第（一）項(xiàng)、第二條、第十七條、第十八條之規(guī)定，判決：一、彭舉成于本判決生效后十五日內(nèi)支付張某某工程款10454266.89元及利息（利息計(jì)算起止時間：其中9635734.83元應(yīng)從2018年9月8日開始計(jì)息，818532.06元應(yīng)從2019年9月8日開始計(jì)息，均分別計(jì)算至各款項(xiàng)付清之日止，利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)：2019年8月20日前按照中國人民銀行公布的同期同類貸款利率計(jì)算，2019年8月20日及之后按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報(bào)價利率計(jì)算）；二、彭舉成于本判決生效后十五日內(nèi)退還張某某保證金3000000元及利息（利息計(jì)算起止時間：從2016年12月31日起計(jì)算至3000000元退還之日止，利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)：2019年8月20日前按照中國人民銀行公布的同期同類貸款利率計(jì)算，2019年8月20日及之后按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報(bào)價利率計(jì)算，前述標(biāo)準(zhǔn)超過年利率6%的按年利率6%計(jì)算）；三、本案鑒定費(fèi)490774元，由彭舉成負(fù)擔(dān)；四、駁回張某某的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)105470元，公告費(fèi)1440元，保全費(fèi)5000元，合計(jì)111910元，由彭舉成負(fù)擔(dān)。

本院二審期間，上訴人張某某的委托訴訟代理人舉示了二份新證據(jù)，《支付清單》擬證明住建公司舉示的19本證據(jù)中存在虛假支付記錄，支付時間超過了保全時間，并存在與項(xiàng)目無關(guān)的支出例如律師費(fèi)、物管費(fèi)等，《勞務(wù)工程分包合同》擬證明盧延兵與張某某均系分包人，二人簽訂合同的流程和方式相同，合同的披露主體均是住建開縣項(xiàng)目部。住建公司質(zhì)證認(rèn)為，上述兩份證據(jù)均已在一審中出示，不屬于二審期間新出現(xiàn)的證據(jù)，且與爭議事實(shí)無關(guān)，不能達(dá)到對方當(dāng)事人的證明目的。金科公司質(zhì)證指出，對上述兩份證據(jù)的三性均不認(rèn)可，也不能達(dá)到對方當(dāng)事人的證明目的。本院審查認(rèn)為，該兩份證據(jù)均已在一審中舉示，故不予作為二審新證據(jù)采信。

經(jīng)本院二審查明的事實(shí)與一審判決認(rèn)定事實(shí)相同，本院對一審判決查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院二審另查明，住建公司陳述彭舉成、楊**、呂志斌、楊彬、毛柏強(qiáng)、華先友、羅育剛均不是公司的正式職工，住建公司與彭舉成合作的時間、范圍僅限于《個人全額承包合同》，因案涉工程虧損，彭舉成逃避債務(wù)，至今未與住建公司辦理《個人全額承包合同》的結(jié)算。張某某在一、二審中均未能舉示彭舉成以及上述人員系住建公司正式職工以及正式任職文件的相關(guān)證據(jù)。案涉住建公司開縣項(xiàng)目部或者開州金科財(cái)富中心項(xiàng)目部均未辦理工商登記。張某某的委托訴訟代理人陳述，住建公司在案涉工程施工期間從未直接支付勞務(wù)費(fèi)給張某某，支付方式為向彭舉成提交付款申請，彭舉成審核后住建公司支付給松達(dá)公司，或者受松達(dá)公司委托支付給張某某班組以及晉洪公司（張某某為實(shí)際控制人）。張某某、住建公司均陳述，目前無法與彭舉成、楊**取得聯(lián)系。

本院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人在二審中的爭議焦點(diǎn)分別為：（一）住建公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)案涉勞務(wù)費(fèi)的支付責(zé)任；（二）金科公司是否應(yīng)在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)案涉勞務(wù)費(fèi)的支付責(zé)任；（三）楊**是否應(yīng)共同承擔(dān)案涉勞務(wù)費(fèi)的支付責(zé)任。根據(jù)現(xiàn)已查明的事實(shí)，以及相關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定，分別評析如下：

（一）關(guān)于住建公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)案涉勞務(wù)費(fèi)的支付責(zé)任。1．案涉《勞務(wù)分包合同》的主體。首先，雖然該合同載明甲方為重慶建工住宅建設(shè)有限公司開縣金科項(xiàng)目部，但該項(xiàng)目部并未經(jīng)工商登記或者住建公司正式發(fā)文成立，合同尾部簽名為彭舉成，并未加蓋住建公司或者上述項(xiàng)目部的印章；其次，張某某持有的收據(jù)載明，案涉工程保證金3000000元由彭舉成收取，該款并未進(jìn)入住建公司的基本帳戶，并由住建公司出具收據(jù)。工程施工中，張某某向彭舉成提交施工進(jìn)度報(bào)告，彭舉成審核后上報(bào)住建公司，住建公司在收到業(yè)主支付的進(jìn)度款后支付給松達(dá)公司（住建公司與松達(dá)公司之間簽訂有勞務(wù)分包協(xié)議），或者按照松達(dá)公司的委托支付給各個勞務(wù)班組，住建公司與張某某之間沒有發(fā)生直接的支付關(guān)系。再次，案涉工程一、四標(biāo)段張某某均與彭舉成辦理結(jié)算，尚未得到住建公司的確認(rèn)。結(jié)合住建公司與彭舉成之間簽訂案涉《個人全額承包合同》的事實(shí)，案涉《勞務(wù)分包合同》的相對方應(yīng)為張某某與彭舉成。2．彭舉成簽訂案涉《勞務(wù)分包合同》是否屬于履行職務(wù)行為。經(jīng)查，住建公司陳述與彭舉成的合作僅限于案涉工程，彭舉成并非公司的正式職工，亦無正式任命。張某某在一、二審中均未能舉示彭舉成系住建公司法定代表人或者法定代表人的委托代理人。即使彭舉成持有住建公司的任命文件，擔(dān)任案涉項(xiàng)目一、四標(biāo)段的項(xiàng)目部經(jīng)理，根據(jù)《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第八條之規(guī)定，其享有的權(quán)力之一是“以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與所承擔(dān)的工程項(xiàng)目有關(guān)的外部關(guān)系，受委托簽署有關(guān)合同”，但是，張某某亦未能出示彭舉成接受委托簽訂案涉《勞務(wù)分包合同》的證據(jù)。因此，彭舉成簽訂案涉《勞務(wù)分包合同》的行為無法被認(rèn)定為代表住建公司履行職務(wù)行為。3．彭舉成簽訂案涉《勞務(wù)分包合同》的行為對于住建公司是否構(gòu)成表見代理。《中華人民共和國合同法》第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。張某某在一審中出示了兩份住建公司的文件，擬證明其有理由相信彭舉成有權(quán)代表住建公司對外簽訂合同。經(jīng)查，張某某與住建公司此前從無經(jīng)濟(jì)交往。落款時間為2016年3月18日的住建公司文件形成于案涉勞務(wù)分包合同（2015年4月5日簽訂）之后，不可能作為張某某簽訂合同的依賴依據(jù)。另一份落款時間為2012年12月20日的文件，其發(fā)文范圍為住建公司各部門、各分公司、各項(xiàng)目部，主要內(nèi)容為聘彭舉成為案涉工程一、四標(biāo)段的項(xiàng)目部經(jīng)理，主持項(xiàng)目部全面工作。在兩個民事主體初次簽訂合同的情況下，一方持有的項(xiàng)目部經(jīng)理任命文件尚不足以使對方當(dāng)事人產(chǎn)生合理的依賴，認(rèn)為持有人能夠代表所在公司。況且，案涉《勞務(wù)分包合同》的內(nèi)容為案涉工程一、四、五標(biāo)段，已超過任命文件中一、四標(biāo)段的范圍。張某某作為一名心智正常的成年人，未能盡到必要的審慎注意義務(wù)，與彭舉成簽訂并履行《勞務(wù)分包合同》的后果不能歸屬于住建公司。彭舉成在本案中的行為尚不構(gòu)成表見代理。4．彭舉成簽訂并履行合同的行為是否被住建公司追認(rèn)。張某某主張住建公司追認(rèn)的人員分別為楊**、呂志斌、楊彬、毛柏強(qiáng)、華先友、羅育剛、黃丁。住建公司僅認(rèn)可黃丁為公司正式員工。經(jīng)查，張某某主張產(chǎn)生追認(rèn)效果的《委托書》系由彭舉成出具，內(nèi)容為委托業(yè)主支付給晉洪勞務(wù)班組進(jìn)度款4000000元，并從住建公司進(jìn)度款中扣除，黃丁在該《委托書》上作為見證人簽名。黃丁的該項(xiàng)行為不足以構(gòu)成住建公司對于彭舉成與張某某簽訂合同的追認(rèn)。張某某未能舉證證實(shí)楊**等其余人員系住建公司正式員工以及所任職務(wù)，無論上述人員簽署任何法律文件，均不能構(gòu)成住建公司對于案涉《勞務(wù)分包合同》的追認(rèn)。5．住建公司作為被掛靠人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！吨腥A人民共和國民法典》第一千二百一十一條規(guī)定：“以掛靠形式從事道路運(yùn)輸經(jīng)營活動的機(jī)動車，發(fā)生交通事故造成損害，屬于該機(jī)動車一方責(zé)任的，由掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任?！蹦壳敖ㄖI(lǐng)域中大量存在個人掛靠建筑企業(yè)承接工程的現(xiàn)象，本案亦屬于彭舉成掛靠住建公司完成案涉工程的情況。但是，無論是《中華人民共和國合同法》還是《中華人民共和國民法典》，均未明確規(guī)定建設(shè)工程施工合同糾紛中的被掛靠人應(yīng)與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。建設(shè)工程施工行業(yè)與機(jī)動車運(yùn)輸經(jīng)營行業(yè)存在很大的區(qū)別，不宜參照適用《中華人民共和國民法典》第一千二百一十一條之規(guī)定。

綜上，張某某請求判決住建公司承擔(dān)支付責(zé)任的上訴理由不能成立，不予采納。

（二）關(guān)于金科公司是否應(yīng)在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)案涉勞務(wù)費(fèi)的支付責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！笔紫?，該司法解釋中的“實(shí)際施工人”應(yīng)限于與發(fā)包人建立直接合同關(guān)系的承包人簽訂轉(zhuǎn)包合同或者分包合同，且提供人工、材料、機(jī)械設(shè)備獨(dú)立完成全部工程或者分包工程的公司或者個人。本案中，住建公司為總承包方，張某某并未與住建公司簽訂分包合同，而是與彭舉成簽訂分包合同。而且，張某某僅負(fù)責(zé)勞務(wù)及必要的施工輔材，并不負(fù)擔(dān)建筑主材、大型施工機(jī)械。因此，張某某應(yīng)不屬于上述司法解釋中的“實(shí)際施工人”。其次，即便張某某屬于上述司法解釋中的“實(shí)際施工人”，其請求發(fā)包人金科公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)支付責(zé)任，還應(yīng)滿足一個條件，即金科公司與住建公司、住建公司與彭舉成之間均已辦理結(jié)算，且彭舉成對于住建公司享有債權(quán)，住建公司對于金科公司享有債權(quán)。經(jīng)查，住建公司已與金科公司辦理案涉工程的結(jié)算，金科公司目前尚未支付住建公司案涉工程五標(biāo)段的工程款為9970000元。但是，張某某并未舉證證明彭舉成與住建公司之間已辦理《個人全額承包合同》的結(jié)算。如果張某某盡到該項(xiàng)舉證責(zé)任，則欠付工程款金額的舉證責(zé)任可以轉(zhuǎn)移由住建公司承擔(dān)。住建公司在一、二審中均明確尚未與彭舉成辦理結(jié)算，且在一審中抗辯因代付材料款、農(nóng)民工工資已實(shí)際超額支付39675903.26元。如果住建公司的抗辯成立，彭舉成對于住建公司非但不享有工程款債權(quán)，反而應(yīng)對住建公司承擔(dān)債務(wù)。

綜上，張某某主張金科公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)案涉勞務(wù)費(fèi)支付責(zé)任的上訴理由不能成立，不予采納。

（三）關(guān)于楊**是否應(yīng)共同承擔(dān)案涉勞務(wù)費(fèi)的支付責(zé)任。張某某的委托訴訟代理人雖然在一審中出示了公安機(jī)關(guān)對于楊**、彭舉成的詢問筆錄，擬證明楊**曾認(rèn)可與彭舉成合伙經(jīng)營案涉工程。但是，楊**畢竟未在案涉《勞務(wù)分包合同》上簽名，未在一、二審中出庭認(rèn)可合伙關(guān)系，未認(rèn)可彭舉成簽訂合同、結(jié)算表等的效果由楊**與彭舉成共同承擔(dān)。本案的基礎(chǔ)法律關(guān)系為建設(shè)工程施工合同關(guān)系，在彭舉成、楊**均未出庭發(fā)表意見的情況下，不宜將該二人的個人合伙關(guān)系納入本案審理范圍。

綜上，張某某主張楊**應(yīng)與彭舉成共同承擔(dān)支付責(zé)任的上訴理由不能成立，不予采納。

此外，基于前述關(guān)于《勞務(wù)分包合同》相對方分別為張某某、彭舉成的認(rèn)定，本案鑒定費(fèi)用應(yīng)由彭舉成負(fù)擔(dān)，張某某請求改判鑒定費(fèi)490744元由住建公司、彭舉成、楊**共同負(fù)擔(dān)以及合同無效時無合同相對方的上訴理由不能成立，不予采納。因?yàn)樽〗ü局两裎磁c張某某簽訂合同或者有簽訂合同的意向，張某某主張住建公司應(yīng)對其承擔(dān)締約過失責(zé)任的上訴理由，缺乏事實(shí)根據(jù)，不予采納。住建公司與彭舉成之間是否存在借貸行為、尚欠金額，以及住建公司與松達(dá)公司之間關(guān)于工程款支付的所有明細(xì)，均不屬于本案的基本事實(shí)范圍。張某某提出一審對于住建公司與彭舉成之間民間借貸的相關(guān)事實(shí)，以及住建公司與松達(dá)公司關(guān)于工程款支付的具體事實(shí)未予查清的上訴理由不能成立，不予采納。

綜上所述，張某某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國合同法》第四十九條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規(guī)定》第一條第二款、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)93540元，由上訴人張某某負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長　楊繼偉審判員劉紅霞

審判員　杜　　　抗　　　洪

二〇二一年三月二十九日

書記員　魏　　　椿　　　林