上訴人（原審被告）：長(zhǎng)壽區(qū)鳳城街道康眾通訊器材經(jīng)營(yíng)部，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所重慶市長(zhǎng)壽區(qū)鳳城長(zhǎng)壽路******3-2，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼92500115MA5UNR0534。

經(jīng)營(yíng)者：劉湘濤，男，1986年5月29日出生，漢族，住重慶市江津區(qū)。

被上訴人（原審原告）：維沃移動(dòng)通信有限公司，住所地廣東省東莞市長(zhǎng)安鎮(zhèn)烏沙步步高大道**，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼91441900557262083U。

法定代表人：施玉堅(jiān)，副總裁。

委托訴訟代理人：張茜，重慶萬(wàn)同律師事務(wù)所律師。

上訴人長(zhǎng)壽區(qū)鳳城街道康眾通訊器材經(jīng)營(yíng)部（以下簡(jiǎn)稱“康眾經(jīng)營(yíng)部”）因與被上訴人維沃移動(dòng)通信有限公司（以下簡(jiǎn)稱“維沃公司”）侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，不服重慶自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)人民法院于2020年10月13日作出的（2020）渝0192民初2230號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月11日受理后，經(jīng)雙方當(dāng)事人共同申請(qǐng)，本院依法組成合議庭進(jìn)行了審理，并于2021年1月27日組織雙方進(jìn)行了聽(tīng)證，上訴人康沃經(jīng)營(yíng)部的經(jīng)營(yíng)者劉湘濤到庭參加了聽(tīng)證，被上訴人維沃公司經(jīng)本院依法傳喚，未到庭，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

上訴人康眾經(jīng)營(yíng)部請(qǐng)求：1.撤銷重慶自由貿(mào)易區(qū)人民法院2020年10月13日作出的（2020）渝0192民初2230號(hào)民事判決中的第一、第二項(xiàng)判決；駁回維沃公司的其他訴訟請(qǐng)求。2.本案一審、二審訴訟費(fèi)由維沃公司承擔(dān)。事實(shí)與理由：1.一審中維沃公司提供的證據(jù)不足以證明此充電套裝和數(shù)據(jù)線為被告銷售。公證書中，鐘才清并無(wú)視頻證明其到店消費(fèi)，也未在現(xiàn)場(chǎng)將涉案物品拍照封存，未告知工商局進(jìn)行調(diào)查處理，公證人員也并未標(biāo)明身份。2.維沃公司取證手段不得當(dāng)。以維沃公司的身份為主體提出的訴訟應(yīng)該以維沃公司名義調(diào)查取證，而不應(yīng)該是維沃公司委托鐘才清以普通消費(fèi)者名義購(gòu)買取證。3.鐘才清為職業(yè)索賠人，目的為牟取暴利，康眾經(jīng)營(yíng)部利潤(rùn)低難以為繼，一審判決中賠償金額高昂，對(duì)經(jīng)營(yíng)雪上加霜。4.涉案產(chǎn)品有合法來(lái)源，已無(wú)庫(kù)存且主觀上無(wú)侵權(quán)惡意。

被上訴人維沃公司提交書面答辯狀：1.答辯人是本案適格主體，并未授權(quán)上訴人適用涉案注冊(cè)商標(biāo)。2.上訴人在其經(jīng)營(yíng)的店鋪內(nèi)銷售的數(shù)據(jù)線、充電頭等商品上使用涉案標(biāo)識(shí)與本案涉案注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似標(biāo)識(shí)，極易導(dǎo)致混淆和誤認(rèn)，侵害了答辯人本案注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。3.答辯人舉示公證書合法有效，完整記錄了上訴人涉案產(chǎn)品銷售過(guò)程，上訴人構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。被上訴人請(qǐng)求駁回康眾經(jīng)營(yíng)部全部請(qǐng)求，維持原判。

維沃公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.康眾經(jīng)營(yíng)部立即停止侵犯維沃公司第15180323號(hào)“vivo”注冊(cè)商標(biāo)專有權(quán)的“vivo原裝數(shù)據(jù)線”的行為，銷毀庫(kù)存侵權(quán)物品；2.康眾經(jīng)營(yíng)部賠償維沃公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)合理費(fèi)用共計(jì)30000元（合理費(fèi)用包括調(diào)查取證、律師費(fèi)，金額由法院酌定）。3.本案全部訴訟費(fèi)用由康眾經(jīng)營(yíng)部承擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：維沃公司成立于2010年6月7日，經(jīng)營(yíng)范圍包括生產(chǎn)、銷售各類電話機(jī)、手機(jī)、手機(jī)配件、飾品、手機(jī)周邊設(shè)備等。2017年4月14日，維沃公司獲準(zhǔn)注冊(cè)第15180323號(hào)“vivo”商標(biāo)，核定使用商品/服務(wù)項(xiàng)目為第9類手機(jī)數(shù)據(jù)線（手機(jī)附件），有效期至2027年4月13日。

維沃公司的“vivo”品牌經(jīng)使用及廣告宣傳在相關(guān)手機(jī)市場(chǎng)上享有較高知名度。維沃公司官網(wǎng)顯示vivo有東莞、深圳、南京、北京、杭州、圣地亞哥六個(gè)研發(fā)中心，東莞、重慶、印度、印度尼西亞四個(gè)生產(chǎn)基地，覆蓋全國(guó)32個(gè)省、600座城市、25萬(wàn)銷售及售后網(wǎng)點(diǎn)、7000家線下品牌店、100000品牌銷售人員、18個(gè)進(jìn)駐國(guó)家。2016年，維沃公司在《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》主辦的“2016年中國(guó)創(chuàng)新峰會(huì)暨年度中國(guó)最具創(chuàng)新企業(yè)評(píng)選”中獲“2016中國(guó)最具創(chuàng)新企業(yè)獎(jiǎng)”。《快樂(lè)大本營(yíng)》、《極限挑戰(zhàn)》、《中國(guó)新說(shuō)唱》節(jié)目畫面顯示有“vivo”。新浪微博“歡樂(lè)長(zhǎng)安”微博中顯示“vivo2018FIFA俄羅斯世界杯全球官方贊助商”。

2019年8月21日下午，維沃公司代理人鐘才清在重慶市渝信公證處陪同下，在重慶市長(zhǎng)壽區(qū)長(zhǎng)壽路46號(hào)附6號(hào)標(biāo)有“長(zhǎng)壽康眾通訊”字樣的店鋪使用支付寶購(gòu)買X21旅行適配器套裝1盒、閃充原裝數(shù)據(jù)線1盒，并獲得收據(jù)一張。渝信公證處對(duì)前述購(gòu)買行為進(jìn)行了公證，將購(gòu)買所得的物品進(jìn)行封存、拍照后，交由代理人自行保管，該次公證獲得照片29張，均附公證書后。康眾經(jīng)營(yíng)部認(rèn)可公證書載明的上述地址系其經(jīng)營(yíng)地址。

經(jīng)當(dāng)庭確認(rèn)，公證書所封存實(shí)物封存完好，拆封封存實(shí)物，獲得適配套裝1盒、數(shù)據(jù)線1盒、收據(jù)一張。原告維沃公司主張侵權(quán)的產(chǎn)品為閃充原裝數(shù)據(jù)線，適配套裝在另案主張。維沃公司明確指控本案公證購(gòu)買的侵權(quán)產(chǎn)品閃充原裝數(shù)據(jù)線在外包裝正反面、數(shù)據(jù)線USB接口處均使用了與原告第15180323號(hào)商標(biāo)相同的標(biāo)識(shí)，與原告正品相比：1.正品的防偽標(biāo)識(shí)上有“vivo”字母，字母有大有小，且小字母包圍大字母，而公證購(gòu)買的產(chǎn)品上大“vivo”字母系直接疊加在多個(gè)小“vivo”上層；2.正品防偽碼貼在方框內(nèi)，而公證購(gòu)買的產(chǎn)品防偽碼所貼位置超越相應(yīng)貼框；3.被控侵權(quán)產(chǎn)品包裝正反面及數(shù)據(jù)線上均有與原告權(quán)利商標(biāo)第15180323號(hào)“vivo”商標(biāo)標(biāo)識(shí)相同的“vivo”標(biāo)識(shí)。

另查明，康眾經(jīng)營(yíng)部經(jīng)營(yíng)的個(gè)體工商戶成立于2015年8月7日，經(jīng)營(yíng)范圍包括手機(jī)及配件、小家電批發(fā)兼零售等。

一審法院認(rèn)為，本案被控侵權(quán)行為雖發(fā)生于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2019修正）之前，但本案受理時(shí)間為2020年5月，且維沃公司指控康眾經(jīng)營(yíng)部持續(xù)侵權(quán)，訴請(qǐng)康眾經(jīng)營(yíng)部停止侵權(quán)，故本案應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2019修正）相關(guān)條款。

維沃公司系第15180323號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利人，有權(quán)就他人侵犯涉案商標(biāo)專有權(quán)的行為起訴?！吨腥A人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的……（三）銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的”。本案中，根據(jù)公證書及現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)比對(duì)過(guò)程，可以認(rèn)定被告銷售了帶有與原告第15180323號(hào)“vivo”商標(biāo)相同標(biāo)識(shí)的數(shù)據(jù)線產(chǎn)品，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，理應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失的民事責(zé)任。關(guān)于康眾經(jīng)營(yíng)部辯稱其未實(shí)施銷售行為，其未提供相應(yīng)證據(jù)佐證，對(duì)該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求一審法院依法不予支持。

結(jié)合維沃公司的訴訟請(qǐng)求，康眾經(jīng)營(yíng)部應(yīng)當(dāng)停止侵權(quán)。關(guān)于賠償損失的金額，依據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第六十三條之規(guī)定“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定……賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支……權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊(cè)商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五百萬(wàn)元以下的賠償”，因維沃公司未提供證據(jù)證明權(quán)利人的實(shí)際損失或侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，故一審法院結(jié)合維沃公司涉案商標(biāo)的知名度、市場(chǎng)影響力和被告侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果、涉案產(chǎn)品的價(jià)值以及維沃公司為維權(quán)所支出的必要合理費(fèi)用，同時(shí)考慮到維沃公司已另案起訴本案公證購(gòu)買的另一產(chǎn)品，酌情確定康眾經(jīng)營(yíng)部賠償維沃公司經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用共計(jì)1750元。

一審法院依照《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十五條，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2019修正）第五十七條第（一）（三）項(xiàng)、第六十三條，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條、第十七條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條、第一百五十二條之規(guī)定，判決：一、康眾經(jīng)營(yíng)部于本判決生效之日起立即停止銷售侵犯維沃公司享有的第15180323號(hào)“vivo”注冊(cè)商標(biāo)專有權(quán)的涉案商品，銷毀庫(kù)存涉案商品；二、康眾經(jīng)營(yíng)部于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償維沃公司經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用1750元；三、駁回維沃公司其他訴訟請(qǐng)求。

二審中，上訴人提交新證據(jù)：1.2019年6月17日及2019年8月16日重慶聯(lián)意通訊批發(fā)部?jī)蓮埌l(fā)貨清單；2.手機(jī)原始載體，手機(jī)上顯示其與昵稱為AA聯(lián)意手機(jī)配件，微信號(hào)為XXXX的微信記錄。被上訴人未提交新證據(jù)。

本院查明事實(shí)有：

1.重慶聯(lián)意通訊批發(fā)部發(fā)貨清單記載，客戶名稱：劉湘濤。時(shí)間：2019年6月17日。貨品名稱：“vivo閃充線“數(shù)量10、單價(jià)4、金額40，……;客戶名稱：劉湘濤。時(shí)間：2019年8月16日。貨品名稱：“vivo閃充裝”數(shù)量10，單價(jià)15，金額150……。批發(fā)中心。

2.昵稱為AA聯(lián)誼手機(jī)配件，微信號(hào)為XXXX的微信號(hào)朋友圈中有大量的耳機(jī)、充電線等宣傳信息。

3.上訴人與“聯(lián)意手機(jī)配件”的聊天記錄為：

2020年7月21日，上訴人回復(fù)：8G內(nèi)存卡10，V3直沖兩件。對(duì)方回答：好。2020年7月28日，對(duì)方發(fā)送一張結(jié)算依據(jù)，顯示7月8日1314……，共計(jì)5233元，7月9日退貨，減205，共計(jì)5024元。并發(fā)送一張重慶長(zhǎng)壽康眾通訊采購(gòu)?fù)素泦?。?020年7月28日一直到2020年10月13日，雙方有購(gòu)貨轉(zhuǎn)款多項(xiàng)紀(jì)錄。2020年9月2日，上訴人對(duì)其發(fā)送消息，內(nèi)容如下：上訴人稱：在不在。并發(fā)送一份和解協(xié)議，稱：VIVO被查，和解協(xié)議11000到時(shí)候你們都要出點(diǎn)。對(duì)方稱：要罰這么多呀，聽(tīng)別人說(shuō)只要1、2千。上訴人回復(fù)：早就漲價(jià)了。對(duì)方回復(fù)：我們以為1、2千就可以解決了。上訴人回復(fù)：你這邊有沒(méi)有辦法降低，法院判下來(lái)更高些，到時(shí)候大家一人一半。對(duì)方回復(fù)：一半肯定出不了，我給你出2千吧。上訴人回復(fù)：我是兩張單子，要不然你出5千，其余的我出。對(duì)方回復(fù)：我只出2千。

4、康眾經(jīng)營(yíng)部成立于2015年8月7日，經(jīng)營(yíng)范圍包括手機(jī)及配件、小家電批發(fā)兼零售等，注冊(cè)資金為9萬(wàn)元，經(jīng)營(yíng)者劉湘濤的文化程度為高中。

本院對(duì)一審法院認(rèn)定的其他事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：一、公證程序是否合法；二、上訴人主張的合法來(lái)源抗辯是否成立。現(xiàn)分析評(píng)判如下：

一、關(guān)于公證程序是否合法的問(wèn)題。

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十九條規(guī)定：“經(jīng)過(guò)法定程序公證證明的法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外”。《最高人民法院關(guān)于修改后的民事訴訟法施行時(shí)未結(jié)案件適用若干問(wèn)題的規(guī)定》第一條規(guī)定：“2013年1月1日未結(jié)案件適用修改后的民事訴訟法，但本規(guī)定另有規(guī)定的除外。2013年1月1日前依照修改前的民事訴訟法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定已經(jīng)完成的程序事項(xiàng)，仍然有效。”由此可見(jiàn)，我國(guó)適用的是“實(shí)體從舊，程序從新”的法律溯及力準(zhǔn)則。2020年11月9日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，施行時(shí)間是2020年11月8日，在本案侵權(quán)時(shí)間之后，判決之前。根據(jù)程序法的溯及力原則，本案可以適用該規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條規(guī)定：“權(quán)利人為發(fā)現(xiàn)或者證明知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，自行或者委托他人以普通購(gòu)買者的名義向被訴侵權(quán)人購(gòu)買侵權(quán)物品所取得的實(shí)物、票據(jù)等可以作為起訴被訴侵權(quán)人侵權(quán)的證據(jù)。被訴侵權(quán)人基于他人行為而實(shí)施侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為所形成的證據(jù)，可以作為權(quán)利人起訴其侵權(quán)的證據(jù)，但被訴侵權(quán)人僅基于權(quán)利人的取證行為而實(shí)施侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的除外?！薄吨腥A人民共和國(guó)公證法》（2017年修訂版）二十六條：自然人、法人或者其他組織可以委托他人辦理公證，但遺囑、生存、收養(yǎng)關(guān)系等應(yīng)當(dāng)有本人辦理公證的除外。根據(jù)上述規(guī)定，本案中鐘才清系維沃公司委托代理人，有權(quán)申辦保全證據(jù)的公證事項(xiàng)。其次，參照適用《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條第二款：公證人員在未向涉嫌侵權(quán)一方當(dāng)事人表明身份的情況下，如實(shí)對(duì)另一方當(dāng)事人按照前款規(guī)定的方式取得的證據(jù)和取證過(guò)程出具的公證書，應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用，但有相反證據(jù)的除外?！钡囊?guī)定，公證取證時(shí)，公證人員可以不表明身份。

本案中，2019年8月21日16時(shí)35分，公證申請(qǐng)人維沃公司委托代理人鐘才清與公證處公證員以及一名工作人員一同前往重慶市長(zhǎng)壽區(qū)長(zhǎng)壽路46號(hào)附6號(hào)標(biāo)有“長(zhǎng)壽康眾通訊”字樣的店內(nèi)，鐘才清以合法合規(guī)的方式通過(guò)支付寶付款的方式購(gòu)買了商品。購(gòu)物全過(guò)程在公證員及公證工作人員監(jiān)督下進(jìn)行，對(duì)物品及票據(jù)拍照后封存，加蓋重慶渝信公證處公章。公證程序符合法律法規(guī)。上訴人主張公證程序非法，公證申辦主體不合規(guī)，其并未提交有力證據(jù)材料予以證明，其主張缺乏事實(shí)依據(jù)，本院不予采信。

二、關(guān)于上訴人主張的合法來(lái)源抗辯是否成立。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第六十四條第二款規(guī)定，“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專有權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說(shuō)明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”《最高人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條規(guī)定：被告依法主張合法來(lái)源抗辯的，應(yīng)當(dāng)舉證證明合法取得被訴產(chǎn)品、復(fù)制品的事實(shí)，包括合法的購(gòu)貨渠道、合理的價(jià)格和直接的供貨方。被告提供的被訴侵權(quán)產(chǎn)品、復(fù)制品來(lái)源證據(jù)與其合理注意義務(wù)程度相當(dāng)?shù)模梢哉J(rèn)定其完成前款所稱舉證，并推定其不知道被訴侵權(quán)產(chǎn)品、復(fù)制品侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)。被告的經(jīng)營(yíng)規(guī)模、專業(yè)程度、市場(chǎng)交易習(xí)慣等，可以作為確定其合理注意義務(wù)的證據(jù)。分析判斷如下：根據(jù)該條規(guī)定，合法來(lái)源抗辯需要滿足兩個(gè)成立條件：一是客觀條件，即銷售者應(yīng)提供合法取得的相關(guān)交易證據(jù)符合交易習(xí)慣，二者相互聯(lián)系；二是主觀條件，即銷售者應(yīng)證明其不知道且不應(yīng)當(dāng)知道其所銷售產(chǎn)品系未經(jīng)商標(biāo)專有權(quán)享有者授權(quán)產(chǎn)品。如果銷售者不能證明其侵權(quán)產(chǎn)品具合法來(lái)源，其主張對(duì)不知情則不具說(shuō)服力；反之，如果銷售者雖能證明其來(lái)源合法，但有證據(jù)顯示其未遵循誠(chéng)信原則，知道且應(yīng)當(dāng)知道銷售產(chǎn)品系侵權(quán)產(chǎn)品，則其具有主觀惡意。

第一、關(guān)于客觀條件是否成立的問(wèn)題。上訴人舉示重慶聯(lián)意通訊批發(fā)部發(fā)貨清單載有“vivo閃充線”，時(shí)間為被訴侵權(quán)產(chǎn)品公證購(gòu)買的時(shí)間之前；上訴人提交微信聊天記錄能夠證明上訴人與重慶聯(lián)誼通訊批發(fā)部有長(zhǎng)期穩(wěn)定的交易關(guān)系，且上訴人就涉案糾紛調(diào)解事宜與該批發(fā)部工作人員溝通時(shí)，對(duì)方愿意承擔(dān)部分賠償。因此本院對(duì)被控侵權(quán)產(chǎn)品系從重慶聯(lián)意通訊批發(fā)部購(gòu)買本院予以確認(rèn)。

第二、關(guān)于上訴人的主觀善意是否成立的問(wèn)題。本院認(rèn)為：發(fā)貨單上重慶聯(lián)誼通訊批發(fā)部位于重慶市大坪中嘉通信城，該通信城系通訊器材等的集中批發(fā)場(chǎng)所。上訴人從通信器材批發(fā)市場(chǎng)里具有手機(jī)配件批發(fā)資質(zhì)的經(jīng)營(yíng)部購(gòu)進(jìn)涉案商品符合一般的市場(chǎng)交易習(xí)慣。其次，康眾經(jīng)營(yíng)部是采取批發(fā)的方式從上家提貨，其進(jìn)貨價(jià)低于售出價(jià)是符合市場(chǎng)規(guī)律的，同時(shí)，“合理價(jià)格”的比對(duì)對(duì)象應(yīng)當(dāng)為市場(chǎng)上同類產(chǎn)品的銷售商購(gòu)進(jìn)商品的批發(fā)價(jià)格和的購(gòu)進(jìn)批發(fā)價(jià)格的價(jià)差而非被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售價(jià)格和購(gòu)進(jìn)批發(fā)價(jià)格的價(jià)差。維沃公司并未舉證證明被控侵權(quán)產(chǎn)品的批發(fā)購(gòu)買價(jià)格明顯低于同類銷售商購(gòu)進(jìn)商品的批發(fā)價(jià)格。最后，康眾經(jīng)營(yíng)部所提供的被控侵權(quán)產(chǎn)品的外包裝上也有防偽碼，而維沃公司判斷該產(chǎn)品并非正品也是通過(guò)包裝防偽碼字母和位置的細(xì)微不同而得出的結(jié)論，比如“涉案產(chǎn)品上防偽碼上的vivo字母，大字母覆蓋了小字母；正品上防偽碼大字母沒(méi)有覆蓋小字母”、“涉案產(chǎn)品的防偽碼貼的位置不端正，防偽碼均超出了方框范圍”等，而上述涉案產(chǎn)品和正品的區(qū)別即便是把兩者放到同一空間作直接對(duì)比也并非顯而易見(jiàn)，劉湘濤在購(gòu)進(jìn)涉案商品時(shí)并沒(méi)有正品作為比較的參考，在隔離比對(duì)的狀態(tài)下，作為一般的小個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶(注冊(cè)資金9萬(wàn)元，高中文化程度)是無(wú)法通過(guò)如此細(xì)微的差別從外包裝來(lái)判斷和識(shí)別涉案商品系侵權(quán)商品。綜上，本院綜合認(rèn)定劉湘濤主觀上不知道且不應(yīng)當(dāng)知道涉案商品系侵權(quán)產(chǎn)品，其合法來(lái)源抗辯成立。

此外，針對(duì)維沃公司主張的損失賠償及合理開支問(wèn)題，本院認(rèn)為，合法來(lái)源抗辯僅是免除賠償責(zé)任的抗辯，但并不改變康眾經(jīng)營(yíng)部銷售侵權(quán)產(chǎn)品本身的侵權(quán)性質(zhì)，而維沃公司在維護(hù)自身權(quán)利過(guò)程中的合理開支是基于康眾經(jīng)營(yíng)部的侵權(quán)行為，因此其主張仍應(yīng)得到支持?？紤]到權(quán)利人在維權(quán)過(guò)程中必然會(huì)產(chǎn)生代理費(fèi)、差旅費(fèi)、公證費(fèi)等合理開支，故，結(jié)合本案實(shí)際，本院酌定維沃公司本案支出的合理開支為1200元。

綜上，康眾經(jīng)營(yíng)部提交了新證據(jù)，依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（2019年修正版）第六十三條第一款、第三款，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條第二款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

維持重慶自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)人民法院(2020)渝0192民初2230號(hào)民事判決第二項(xiàng)。

撤銷重慶自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)人民法院(2020)渝0192民初2230號(hào)民事判決第一項(xiàng)。

長(zhǎng)壽區(qū)鳳城街道康眾通訊器材經(jīng)營(yíng)部自本判決生效之日起五日內(nèi)賠償維沃移動(dòng)通信有限公司合理開支1200元。

如未按本判決指定的期間履行給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費(fèi)50元，由被上訴人維沃移動(dòng)通信有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　譚穎審判員姜蓓

審判員　周　　　　　映

二〇二一年二月二十四日

書記員　胡　　　　　艷