上訴人（原審被告）：江陰市棋王酒業(yè)有限公司，住所地江蘇省江陰市月城鎮(zhèn)月山路**。

法定代表人：顧志剛，執(zhí)行董事。

委托訴訟代理人：李蔚然，北京聯(lián)慧律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：吳榮榮，北京聯(lián)慧律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告）：江蘇品王酒業(yè)集團(tuán)股份有限公司，住，住所地江蘇省海安市海安鎮(zhèn)長(zhǎng)江西路**/div>

法定代表人：陳永康，總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：金彤方，上海嘉隆律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：嚴(yán)柏松，上海嘉隆律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：聶棋圣源（北京）文化發(fā)展有限公司，住所，住所地北京市海淀區(qū)div>

法定代表人：蘭莉婭，董事長(zhǎng)。

委托訴訟代理人：戴福堂，北京創(chuàng)博律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：孟澤東，北京創(chuàng)博律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

被上訴人（原審原告）：聶某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住北京市東城區(qū)。

委托訴訟代理人：戴福堂，北京創(chuàng)博律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：孟澤東，北京創(chuàng)博律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

原審被告：江陰市迎春彩印廠，住所，住所地江蘇省江陰市月城鎮(zhèn)沿山村div>

法定代表人：顧志剛，總經(jīng)理。

上訴人江陰市棋王酒業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱棋王公司）、江蘇品王酒業(yè)集團(tuán)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱品王公司）因與被上訴人聶棋圣源（北京）文化發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱聶棋圣源公司）、聶某某、原審被告江陰市迎春彩印廠網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛一案，不服北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）京0491民初1603號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2021年1月28日立案后，依據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡(jiǎn)分流改革試點(diǎn)工作的決定》，依法適用普通程序，由審判員獨(dú)任開庭審理了本案。上訴人棋王公司的委托訴訟代理人李蔚然、吳榮榮，品王公司的委托訴訟代理人金彤方，被上訴人聶棋圣源公司、聶某某的委托訴訟代理人戴福堂、孟澤東到庭參加訴訟。原審被告江陰市迎春彩印廠經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

棋王公司上訴請(qǐng)求：1．撤銷一審判決，改判駁回被上訴人的全部訴訟請(qǐng)求或發(fā)回重審；2．本案訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。主要事實(shí)和理由：一審法院事實(shí)認(rèn)定不清、適用法律錯(cuò)誤，案涉商標(biāo)所涉卡通形象并不具備明確的指向性，不足以讓正常公眾和棋壇人士誤認(rèn)為該人為聶某某，具體體現(xiàn)為：1．棋王公司擁有本案所涉卡通形象的著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)。根據(jù)我國(guó)國(guó)家版權(quán)局2020年4月16日向我方頒發(fā)的編號(hào)01019977號(hào)《作品登記證書》及國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局于2016年8月21日向我方頒發(fā)的《商標(biāo)注冊(cè)證》顯示，棋王公司合法擁有本案所涉卡通形象的著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)。2．棋王和棋圣的概念根本不同，從專業(yè)角度和一般民眾認(rèn)知角度都可以區(qū)分。聶某某于1988年獲得“棋圣”稱號(hào)，但棋圣并不等于棋王。兩個(gè)稱呼同時(shí)存在且有明顯區(qū)別。3．棋王公司本身有深厚的象棋背景，基于象棋圈的傳統(tǒng)做了棋王酒，與聶某某毫無關(guān)系。另外，棋王公司是出于贊助目的，做了圍棋相關(guān)酒。4．聶某某的起訴行為系惡意行為。5．現(xiàn)有證據(jù)不足以證明漫畫形象是聶某某。百度圖片搜索“聶某某漫畫”，展示的所有圖片中確有涉案漫畫，但點(diǎn)入源網(wǎng)站均為介紹本案訴訟的網(wǎng)站。該漫畫并無受眾，不可能讓一般民眾、棋壇人士誤以為與聶某某有關(guān)。短發(fā)、戴眼鏡男子的形象符合中國(guó)男子一般形象，顧志剛本人確實(shí)也是此形象。商標(biāo)原圖作者郁記忠已因故去世，原稿及具體設(shè)計(jì)思路已不可考。被上訴人提供的證據(jù)不能證明新浪博客用戶“靜心”即為漫畫原作者，也不能證明該漫畫原用途即是《不成功的棋圣——聶某某全紀(jì)錄（一）》的插圖，不能證明聶某某與漫畫的關(guān)聯(lián)性。如“靜心”是著作權(quán)侵權(quán)人，則聶某某無權(quán)根據(jù)一幅可能根本就不是自己的侵權(quán)圖形主張肖像權(quán)。此外，顧志剛的微信頭像也是郁記忠在不同時(shí)期所畫，該圖更為寫實(shí)，能夠明顯看出是顧志剛，根本不像聶某某。但兩幅漫畫給人的整體感覺是一致的，尤其法令紋的描繪手法格外相似，且濃眉笑眼厚嘴唇戴眼鏡的元素是一致的。雖我方因無法克服的意外無法舉證，但證明該作品的原作者、原始用途的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)在被上訴人。綜上，上訴人無侵權(quán)行為，請(qǐng)求依法改判或發(fā)回重審。

品王公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，將本案發(fā)回重審或依法改判駁回被上訴人的起訴。主要事實(shí)和理由：一、一審法院認(rèn)定事實(shí)不清，導(dǎo)致作出錯(cuò)誤判決。1．涉案漫畫并不是聶某某的漫畫肖像，而是顧志剛的漫畫肖像。將聶某某本人的肖像與商標(biāo)圖形比對(duì)，差異巨大。用“靜心”發(fā)布的所謂聶某某漫畫形象插圖比對(duì)，二者創(chuàng)作手法截然不同，該漫畫形象是否為聶某某漫畫形象有待考證，且該漫畫并無明確作者，更無明確的作者聲明系為聶某某所畫。“靜心”博文閱讀量只有一百多人，說明該漫畫并非為廣大公眾所知。該漫畫形象指向聶某某，也只是代表博文作者的個(gè)人觀點(diǎn)。實(shí)際上，商標(biāo)圖形原型系棋王公司的法定代表人顧志剛。2．品王公司沒有實(shí)施侵害聶某某肖像權(quán)的行為。涉案侵權(quán)商標(biāo)系棋王公司經(jīng)商標(biāo)局依法核準(zhǔn)登記的注冊(cè)商標(biāo)，為其合法擁有和使用。棋王公司的“棋王”商標(biāo)不可能使公眾將其與聶某某相聯(lián)系，因一直以來聶某某是以“棋圣”之名為社會(huì)公眾所知，而“棋王”更多的是指向象棋大師和出現(xiàn)在象棋領(lǐng)域。棋王公司的圖形商標(biāo)不會(huì)使人對(duì)商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)或認(rèn)為商品與聶某某有任何關(guān)聯(lián)，因此棋王公司的圖形商標(biāo)不構(gòu)成對(duì)聶某某肖像權(quán)的侵犯，進(jìn)而品王公司也不存在侵權(quán)行為。即使認(rèn)定棋王公司存在侵權(quán)行為，也不能判定品王公司存在侵權(quán)行為。品王公司已經(jīng)盡到審慎審查義務(wù)，棋王公司系涉案圖形商標(biāo)持有人且該商標(biāo)系合法注冊(cè)，品王公司應(yīng)其要求根據(jù)合同定制酒品，是正常的市場(chǎng)行為，若因此判定品王公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，明顯不合理，有違我國(guó)法律對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的合法保護(hù)。3．被上訴人起訴的真實(shí)意圖和背景不可告人。4．一審法院認(rèn)定品王公司和棋王公司的行為具有營(yíng)利性，與事實(shí)不符。棋王公司的“棋王傳奇”等酒品在棋類賽事活動(dòng)中均作為賽事用酒無償贊助，并未進(jìn)行任何銷售，不具有營(yíng)利性。判定賠償經(jīng)濟(jì)損失200000元沒有事實(shí)和法律依據(jù)。二、一審判決適用法律錯(cuò)誤，導(dǎo)致錯(cuò)誤裁判。1．從法律程序上看，本案應(yīng)依法中止審理。如果被上訴人認(rèn)為棋王公司侵犯其在先權(quán)利，應(yīng)當(dāng)依法向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)?jiān)撋虡?biāo)無效，對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的裁定不服的，可以向人民法院起訴。前提是棋王公司存在侵權(quán)事實(shí)。首要問題不解決，本案侵犯肖像權(quán)的案件無法處理。2．聶棋圣源公司并非本案適格主體。自然人肖像權(quán)系人身權(quán)，具有固有性和專屬性，自然人誠(chéng)然可以通過授權(quán)他人（組織）使用其肖像進(jìn)而獲得財(cái)產(chǎn)利益，但基于肖像權(quán)的人身權(quán)特性，自然人應(yīng)以自己的名義維護(hù)其肖像權(quán)免受侵害或要求侵權(quán)人賠償。本案聶棋圣源公司以聶某某的肖像權(quán)受侵害為由，以聶棋圣源公司的名義訴至法院，不符合訴訟主體資格，其起訴應(yīng)予駁回。3．本案不屬于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。棋王公司的產(chǎn)品未在網(wǎng)絡(luò)推廣、售賣。

針對(duì)棋王公司、品王公司的上訴，聶棋圣源公司、聶某某共同辯稱：上訴人共同實(shí)施了被訴侵權(quán)行為，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，請(qǐng)求法院駁回上訴人的全部上訴請(qǐng)求，維持原判。一、被上訴人的權(quán)利基礎(chǔ)。1．聶某某擁有肖像權(quán)，是本案的適格原告。（1）聶某某的漫畫形象，屬于法律保護(hù)的肖像概念范疇。新浪博客用戶“靜心”博文文首所配聶某某的巨幅漫畫形象插圖，是以繪畫藝術(shù)造型手段對(duì)聶某某肖像以漫畫形式再現(xiàn)，逼真?zhèn)魃瘢从沉司哂锌勺R(shí)別性的自然人聶某某形象，屬于法律保護(hù)的肖像概念范疇。聶某某本人知曉前述博文和漫畫形象插圖，并確認(rèn)該漫畫形象系聶某某本人肖像以繪畫藝術(shù)造型手段的漫畫形式再現(xiàn)。我方的證明邏輯是：我方主張肖像權(quán)的肖像證據(jù)之一是新浪博客用戶“靜心”2007年4月2日在新浪博客發(fā)布《不成功的棋圣——聶某某全紀(jì)錄（一）》一文中文首所配的聶某某的漫畫形象（插圖），該文章標(biāo)題和內(nèi)容所指“聶某某”與該漫畫形象（插圖）具有直接、唯一對(duì)應(yīng)性，該證據(jù)無須該文章作者進(jìn)一步證明、無須其他證據(jù)佐證、無須我方描繪（當(dāng)事人陳述）該漫畫形象與真實(shí)的肖像之間如何神似、如何相像。因?yàn)樵撟C據(jù)明確直接所指該漫畫形象為“聶某某”本人，在肖像權(quán)民法意義上，該漫畫形象實(shí)質(zhì)上等同于聶某某本人的身份證或照片介質(zhì)載體上的“肖像”。且該漫畫形象早于十幾年前既已流傳，在公眾印象中形成認(rèn)知指向聶某某。（2）聶某某是本案的適格原告。第一，肖像權(quán)糾紛案件，作為肖像權(quán)人的聶某某當(dāng)然有權(quán)作為原告參加訴訟；第二，聶某某與聶棋圣源公司之間的《獨(dú)占性許可協(xié)議》約定，聶某某有權(quán)利、義務(wù)協(xié)助聶棋圣源公司維權(quán)；第三，精神損害賠償?shù)臋?quán)利，只有自然人才能行使。2．聶棋圣源公司享有聶某某肖像的獨(dú)占性使用權(quán)利。聶棋圣源公司與聶某某2017年7月3日在北京市方正公證處公證員的見證下簽訂《獨(dú)占性許可協(xié)議》，約定：聶某某肖像權(quán)財(cái)產(chǎn)性權(quán)益等由聶棋圣源公司獨(dú)占享有，聶棋圣源公司有權(quán)以自己的名義對(duì)未經(jīng)許可的第三方侵權(quán)行為采取起訴等維權(quán)行動(dòng)，即聶棋圣源公司是適格原告主體。因此對(duì)于上訴人的侵權(quán)行為，聶棋圣源公司有權(quán)與聶某某共同提起訴訟。肖像權(quán)不僅包含人格部分的精神權(quán)利，還包含經(jīng)濟(jì)權(quán)益。民事主體有權(quán)處分、授權(quán)許可他人使用肖像權(quán)中的經(jīng)濟(jì)權(quán)益。民事主體可以將自己的姓名、名稱、肖像等許可他人使用，但是依照法律規(guī)定或者根據(jù)其性質(zhì)不得許可的除外。據(jù)此，前述《獨(dú)占性許可協(xié)議》并不違背法律規(guī)定，合法有效。因此，不存在上訴人主張的聶棋圣源公司主體不適格的問題。3．聶某某系我國(guó)圍棋領(lǐng)域領(lǐng)軍人物，有極高的社會(huì)知名度和美譽(yù)度，為社會(huì)大眾廣泛認(rèn)知。聶某某現(xiàn)任中國(guó)圍棋協(xié)會(huì)副主席兼技術(shù)委員會(huì)主任、中國(guó)棋院技術(shù)顧問，是我國(guó)著名圍棋職業(yè)選手，杰出圍棋教練，被授予“棋圣”稱號(hào)。除圍棋事業(yè)外，聶某某還擔(dān)任了美麗島眼鏡、諾輝健康、竹葉青茶葉等品牌的代言人，其肖像和形象有巨大的商業(yè)價(jià)值。二、上訴人實(shí)施了具體的侵權(quán)行為。1．上訴人為本案的適格被告。棋王公司、品王公司為“棋王傳奇（黑白天地）”及“棋王傳奇（阿法go）”酒的生產(chǎn)和銷售商（侵權(quán)產(chǎn)品的包裝上明確標(biāo)識(shí)了棋王公司、品王公司的名稱）。2．棋王公司官網(wǎng)www．qiyouyuan．com和微信公眾號(hào)顯示：棋王公司以聶某某漫畫形象作為圖形商標(biāo)，使用在棋王公司、品王公司生產(chǎn)、銷售的名稱為“棋王傳奇（黑白天地）”及“棋王傳奇（阿法go）”酒商品的包裝、容器上，并在包括淘寶平臺(tái)上進(jìn)行售賣，被訴侵權(quán)的漫畫形象與“靜心”博文中的聶某某漫畫形象相比，僅是色彩填充的差別，兩者整體形象、面部特征以及線條勾勒等的描繪視覺無差別。3．依據(jù)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局“中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)”顯示：棋王公司在2013年至2016年間共申請(qǐng)注冊(cè)6個(gè)商標(biāo)，分別是第33類的“”（第17155982號(hào)）“棋王”“聶大嘴”“阿法狗”以及第43類的“棋王”“棋友”商標(biāo)。被訴侵權(quán)的圖形商標(biāo)與棋王公司申請(qǐng)注冊(cè)的第17155982號(hào)圖形商標(biāo)是同一件商標(biāo)，2015年6月9日申請(qǐng)注冊(cè)，商標(biāo)專用期限自2016年8月21日至2026年8月20日，核定使用商品為第33類：果酒（含酒精）、葡萄酒、利口酒、米酒、白酒、清酒、黃酒、燒酒。棋王公司、品王公司未經(jīng)許可，以營(yíng)利為目的，使用聶某某肖像（漫畫形象）作為其生產(chǎn)銷售和推廣宣傳的被訴侵權(quán)商品的圖形商標(biāo)，侵害了聶某某肖像權(quán)以及聶棋圣源公司對(duì)聶某某肖像權(quán)財(cái)產(chǎn)性權(quán)益的獨(dú)占性權(quán)利。三、涉案“漫畫形象”與“聶某某肖像”對(duì)比——社會(huì)公眾的視角。1．聶某某被授予“棋圣”稱號(hào)，同時(shí)因聶某某敢于直言，在圈內(nèi)有著“聶大嘴”的調(diào)侃稱號(hào)，與棋王公司申請(qǐng)注冊(cè)的“聶大嘴”商標(biāo)相同，與棋王公司申請(qǐng)注冊(cè)的“棋王”商標(biāo)關(guān)聯(lián)，在同一語境當(dāng)中（尤其是均指向棋類產(chǎn)品）容易使相關(guān)公眾（社會(huì)大眾）混淆。2．2020年4月27日，揚(yáng)子晚報(bào)、觀察者網(wǎng)發(fā)布《“棋王”侵權(quán)“棋圣”？聶某某狀告江陰企業(yè)》一文中，用戶評(píng)論絕大部分觀點(diǎn)認(rèn)為棋王公司在其生產(chǎn)銷售和推廣宣傳使用的“漫畫形象”與聶某某肖像（漫畫形象）高度近似，足以導(dǎo)致社會(huì)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，屬于有意攀附聶某某知名度的行為。四、上訴人侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，一審判決上訴人承擔(dān)包括停止侵權(quán)、賠禮道歉和賠償經(jīng)濟(jì)損失等民事責(zé)任于法有據(jù)。本案中，棋王公司的法定代表人顧志剛是品王公司的股東之一。根據(jù)棋王公司的官網(wǎng)和微信公眾號(hào)相關(guān)信息顯示，顧志剛系棋類體育活動(dòng)愛好者、參與者、組織者，顯然“明知”聶某某身份和知名度。未經(jīng)聶某某許可，其作為法定代表人、股東的公司為營(yíng)利目的使用聶某某肖像，尤其是與“棋王”“棋王傳奇”關(guān)聯(lián)性、指向性極強(qiáng)的文字商標(biāo)一并使用，明顯具有“攀附”意圖的主觀故意。其申請(qǐng)注冊(cè)“聶大嘴”文字商標(biāo)，有損聶某某的形象，盡管尚未投入使用，但突顯棋王公司的主觀惡意深重。1．肖像作為一種客觀存在，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，使用或者允許他人使用自己的肖像已經(jīng)成為一種可以轉(zhuǎn)化的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益。聶某某所代表的是一個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的集體榮譽(yù)甚至是國(guó)家榮譽(yù)，其肖像的商業(yè)價(jià)值不可估量。2．棋王公司將聶某某肖像注冊(cè)為商標(biāo)，主觀惡意深重?！吨腥A人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)法）第三十二條規(guī)定：申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。本案中，棋王公司注冊(cè)的系列商標(biāo)與聶某某人身權(quán)益（肖像、稱謂等）直接沖突，且棋王公司的法定代表人作為棋類領(lǐng)域人士明知聶某某的知名度，其早于2013年既已開始謀劃布局惡意申請(qǐng)聶某某漫畫形象圖形商標(biāo)、“聶大嘴”“阿法狗”“棋王”等商標(biāo)，并于2016年開始廣泛使用在酒商品的容器和包裝以及推廣宣傳中。3．本案被訴行為是商標(biāo)性使用，而聶某某肖像漫畫形象具有商標(biāo)標(biāo)識(shí)功能，被上訴人一審中主張的賠償金額主要參照商標(biāo)法法定賠償500萬元制度，并綜合本案以下因素：被訴侵權(quán)商品種類多樣；被訴侵權(quán)商品進(jìn)行大量線下推廣、銷售，并通過官網(wǎng)、微信公眾號(hào)、淘寶網(wǎng)店線上推廣、銷售，侵權(quán)銷售方式多樣、影響面大、地域、地域廣泛侵權(quán)行為大量在棋類賽事及交流活動(dòng)中進(jìn)行，大量相關(guān)消費(fèi)群體為棋類愛好者或職業(yè)棋手等棋類體育相關(guān)人員，上訴人侵權(quán)行為的導(dǎo)向性非常明確；被訴侵權(quán)商品大量作為棋類賽事及交流活動(dòng)“指定用酒”，侵權(quán)場(chǎng)合程度深；被訴侵權(quán)行為持續(xù)時(shí)間從2016年持續(xù)至今長(zhǎng)達(dá)四年之久，至今仍未刪除鏈接、下架涉案侵權(quán)產(chǎn)品；上訴人顯然銷售量巨大、獲利巨大；被侵害對(duì)象聶某某有極高的社會(huì)知名度和美譽(yù)度，被訴侵權(quán)行為足以使相關(guān)公眾誤認(rèn)聶某某不加選擇進(jìn)行商業(yè)代言，降低對(duì)聶某某的社會(huì)評(píng)價(jià)；聶某某本身已是知名品牌和企業(yè)代言人，其形象和肖像具有巨大的商業(yè)價(jià)值，被訴侵權(quán)行為降低和減損了聶某某形象的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值、足以影響其預(yù)期利益。因此，一審法院判決上訴人賠償聶棋圣源公司經(jīng)濟(jì)損失20萬元、合理維權(quán)損失1萬元于法有據(jù)。五、對(duì)于上訴人其他上訴意見的回應(yīng)。1．本案是否應(yīng)當(dāng)中止審理問題。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第一條規(guī)定，原告以他人注冊(cè)商標(biāo)使用的文字、圖形等侵犯其著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。棋王公司即便以聶某某肖像作品獲得了注冊(cè)商標(biāo)，未經(jīng)聶某某本人的同意，仍不得使用其注冊(cè)商標(biāo)。因此，品王公司主張的中止審理沒有法律依據(jù)。2．棋王公司主張涉案圖像是經(jīng)過國(guó)家版權(quán)局登記的美術(shù)作品。棋王公司提交的涉案圖像美術(shù)作品的登記時(shí)間為2020年4月，被上訴人形成訴訟的時(shí)間為2019年10月，即棋王公司提交的涉案圖像作品是在訴訟過程中進(jìn)行的登記。我國(guó)作品登記實(shí)行非實(shí)質(zhì)審查登記制度，僅對(duì)申請(qǐng)人自稱的內(nèi)容予以登記。著作權(quán)在民法上屬于形成權(quán)，自作品產(chǎn)生之時(shí)即獲得著作權(quán)權(quán)利而非登記取得。該登記圖案與“靜心”博文插圖的聶某某漫畫形象完全一致。涉案圖像與上述漫畫形象在發(fā)型、眼部、鼻部、嘴部、臉頰等各方面的整體輪廓，構(gòu)圖風(fēng)格，圖形局部特征，線條走向、尺寸、比例等細(xì)節(jié)，視覺上基本無差別，參照商標(biāo)法圖形的比對(duì)原則和方法，應(yīng)視為圖形相同。顯然該作品登記行為是對(duì)他人在先著作權(quán)權(quán)利的侵犯，更是對(duì)聶某某肖像權(quán)的侵犯。3．品王公司主張“靜心”涉案博文閱讀量較少，不具有知名度。被上訴人并非主張?jiān)撀嫷闹鳈?quán)，更非證明該漫畫的知名度，是要通過這張漫畫形象與聶某某的肖像對(duì)應(yīng)，據(jù)以主張肖像權(quán)。聶某某肖像權(quán)益范疇的知名度，由其他證明足以證明，而非這篇文章插圖。因此，該新浪博客文章的閱讀量，與本案沒有任何關(guān)系，品王公司的主張不能成立。4．品王公司主張被上訴人聶某某喝過涉案酒產(chǎn)品且見過涉案商標(biāo)，而未提出異議。依據(jù)上訴人提交的證據(jù)均不能證明聶某某喝過涉案酒產(chǎn)品且見過涉案商標(biāo)，上訴人提交的“聶某某”簽名照片中的產(chǎn)品并非本案涉案侵權(quán)產(chǎn)品。退一步而言，即便聶某某在涉案酒瓶上簽名了，其簽名行為亦不屬于民事法律行為，不產(chǎn)生民事法律效力。5．品王公司主張被上訴人與棋王公司洽談過合作。被上訴人從未知曉上訴人生產(chǎn)和銷售的酒產(chǎn)品的包裝上使用了其肖像，直至本案起訴前，經(jīng)棋類朋友多次反映上訴人在酒產(chǎn)品的包裝上使用了聶某某的肖像，被上訴人方才知曉涉案侵權(quán)的事實(shí)。起訴前，被上訴人已通過朋友警告上訴人立即停止涉案侵權(quán)行為，上訴人仍不停止侵權(quán)。棋王公司的法定代表人顧志剛曾請(qǐng)托中間人請(qǐng)求與聶某某及其關(guān)聯(lián)公司合作，但聶某某及其關(guān)聯(lián)公司明確拒絕了棋王公司提出的合作請(qǐng)求、從未洽談過合作。6．關(guān)于上訴人主張其行為不具有營(yíng)利性且不屬于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。上訴人通過其官網(wǎng)www．qiyouyuan．com、微信公眾號(hào)、淘寶等互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)以及線下各類棋類賽事活動(dòng)將涉案產(chǎn)品進(jìn)行大量線上和線下相結(jié)合的宣傳和推廣銷售，并用于棋類賽事及交流活動(dòng)“官方用酒”，足以證明上訴人行為具有營(yíng)利性，且推廣銷售渠道豐富多樣。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，請(qǐng)求法院駁回上訴人的全部上訴請(qǐng)求，維持原判。

原審被告江陰市迎春彩印廠未陳述意見。

聶棋圣源公司、聶某某向一審法院起訴請(qǐng)求：1．判令棋王公司、品王公司、江陰市迎春彩印廠立即停止使用聶某某漫畫形象的侵犯聶某某肖像權(quán)行為；2．判令棋王公司、品王公司、江陰市迎春彩印廠連續(xù)30日在其官網(wǎng)、微信公眾號(hào)及全國(guó)性報(bào)紙上向聶棋圣源公司、聶某某公開賠禮道歉，致歉內(nèi)容須經(jīng)法院核準(zhǔn)；3．判令棋王公司、品王公司、江陰市迎春彩印廠向聶棋圣源公司、聶某某賠償經(jīng)濟(jì)損失1000000元及維權(quán)合理開支61486元；4．判令棋王公司、品王公司、江陰市迎春彩印廠向聶某某賠償精神損害賠償金100000元。以上賠償金額共計(jì)1161486元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：聶某某系著名圍棋職業(yè)選手、圍棋教練，有較高的知名度。

2017年7月3日，聶某某與聶棋圣源公司簽訂《獨(dú)占性許可協(xié)議》，約定聶某某授權(quán)聶棋圣源公司使用聶某某肖像，并約定聶棋圣源公司有權(quán)對(duì)該項(xiàng)許可進(jìn)行再許可，以及有權(quán)以自己的名義采取任何措施制止第三方使用聶某某肖像。

國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局查詢頁面顯示，申請(qǐng)／注冊(cè)號(hào)為17155982的圖形注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)人為棋王公司；相關(guān)商品／服務(wù)為果酒（含酒精），葡萄酒，利口酒，米酒，白酒，清酒，黃酒，燒酒。經(jīng)比對(duì)，該商標(biāo)圖形為聶某某的漫畫肖像。

聶棋圣源公司、聶某某提交（2019）京國(guó)信內(nèi)經(jīng)證字第08198號(hào)公證書顯示，2019年9月11日取證之時(shí)，淘寶網(wǎng)售賣的“棋王傳奇（黑白天地）”及“棋王傳奇（阿法go）”二款酒商品的包裝、容器上使用了前述注冊(cè)商標(biāo)圖形，該兩款酒商品外包裝均標(biāo)示有“江蘇品王酒業(yè)集團(tuán)股份有限公司江陰市棋王酒業(yè)有限公司總經(jīng)銷”字樣。

聶棋圣源公司、聶某某提交（2019）京國(guó)信內(nèi)經(jīng)證字第08224、08225號(hào)公證書顯示，2019年9月12日取證之時(shí)，棋王公司在其官網(wǎng)www．qiyouyuan．com及微信公眾號(hào)中有對(duì)上述兩款涉案酒商品進(jìn)行展示宣傳頁面，并可見前述注冊(cè)商標(biāo)。

一審法院認(rèn)為，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。品王公司、棋王公司未經(jīng)聶某某許可，在其運(yùn)營(yíng)的網(wǎng)站、銷售的商品上使用帶有聶某某肖像的圖片，該行為具有營(yíng)利性，已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)聶某某肖像權(quán)的侵犯。公民的肖像權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求侵權(quán)人停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。聶棋圣源公司、聶某某要求品王公司、棋王公司停止侵害、賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求于法有據(jù)，一審法院予以支持，具體道歉內(nèi)容及方式由一審法院根據(jù)品王公司、棋王公司侵權(quán)行為影響范圍予以確定。聶棋圣源公司、聶某某要求品王公司、棋王公司賠償經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請(qǐng)求，考慮到聶某某具有一定的社會(huì)知名度，其肖像具備商業(yè)化利用價(jià)值，故品王公司、棋王公司應(yīng)對(duì)其侵犯聶某某肖像權(quán)的行為承擔(dān)賠償經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任。因聶棋圣源公司、聶某某未能充分舉證證明其具體經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額，故一審法院結(jié)合品王公司、棋王公司使用聶某某肖像的數(shù)量、侵權(quán)行為持續(xù)的時(shí)間等侵權(quán)情節(jié)，酌情予以支持。維權(quán)成本方面，一審法院對(duì)聶棋圣源公司、聶某某進(jìn)行公證、委托代理等合理支出酌情予以支持。對(duì)于聶棋圣源公司、聶某某主張的經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)成本過高部分，一審法院不予支持。聶某某要求賠償精神損害撫慰金的訴訟請(qǐng)求，考慮到品王公司、棋王公司在使用聶某某肖像過程中，并無侮辱、貶低、丑化聶某某人格權(quán)的主觀故意或?qū)嶋H后果，并未造成聶某某精神痛苦，故該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，一審法院不予支持。聶棋圣源公司、聶某某主張江陰市迎春彩印廠為官網(wǎng)的登記主辦單位，但沒有提供證據(jù)證明其與使用侵權(quán)肖像有關(guān)，對(duì)聶棋圣源公司、聶某某要求江陰市迎春彩印廠承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，一審法院不予支持。一審判決如下：一、品王公司、棋王公司立即停止使用聶某某的漫畫肖像；二、品王公司、棋王公司在官網(wǎng)或公眾號(hào)上向聶棋圣源公司、聶某某賠禮道歉，致歉內(nèi)容須經(jīng)法院審核。致歉時(shí)間持續(xù)不得少于十四日。如逾期未履行上述義務(wù)，一審法院將在一審法院官網(wǎng)刊登本判決主要內(nèi)容，刊登費(fèi)用由品王公司、棋王公司承擔(dān)；三、品王公司、棋王公司賠償聶棋圣源公司經(jīng)濟(jì)損失200000元、合理維權(quán)損失10000元；四、駁回聶棋圣源公司、聶某某其他訴訟請(qǐng)求。

本院二審期間另查明：案涉產(chǎn)品外包裝上標(biāo)明的產(chǎn)品生產(chǎn)商為品王公司，棋王公司與品王公司之間存在長(zhǎng)期合作關(guān)系，棋王公司的法定代表人顧志剛持有品王公司的股份。對(duì)于一審法院查明的其他事實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，肖像主要指自然人可以被識(shí)別的外部形象，該外部形象可以通過繪畫的形式進(jìn)行體現(xiàn)。本案中，關(guān)于案涉產(chǎn)品上使用的漫畫圖形是否聶某某的肖像，雙方爭(zhēng)議較大。從現(xiàn)有證據(jù)看，雙方均未提供案涉漫畫圖形系以聶某某肖像或顧志剛肖像作為創(chuàng)作基礎(chǔ)的直接證據(jù)，因此，僅從權(quán)利來源的角度，尚不足以認(rèn)定案涉漫畫圖形的肖像權(quán)歸屬。但從案涉漫畫圖形與聶某某或顧志剛的形象相似度、相關(guān)漫畫形象對(duì)外公開使用的時(shí)間、漫畫與聶某某的關(guān)聯(lián)程度、以及上訴人使用案涉漫畫形象的范圍和目的的角度，本院認(rèn)為案涉漫畫圖形可以落入聶某某的肖像保護(hù)范圍，作為以繪畫形式體現(xiàn)的聶某某的肖像予以保護(hù)。主要理由在于：在形象相似度方面，案涉漫畫人物圖像在發(fā)型、五官特征、表情、神態(tài)以及整體線條輪廓上更符合聶某某的形象特征，與上訴人一方主張的顧志剛的形象特征存在明顯區(qū)別；在使用時(shí)間和關(guān)聯(lián)程度上，案涉漫畫圖形與被上訴人主張的在“靜心”博客中被指稱為聶某某肖像的漫畫圖形高度相符，而“靜心”博客將該漫畫圖形與聶某某進(jìn)行關(guān)聯(lián)使用的時(shí)間遠(yuǎn)早于上訴人一方，同時(shí)，“靜心”博客對(duì)于相關(guān)漫畫圖形與聶某某的關(guān)聯(lián)使用在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下獲得了較為普遍的認(rèn)同，二者關(guān)聯(lián)程度更高；在使用范圍和使用目的上，上訴人將案涉漫畫圖形用于酒類產(chǎn)品，并且將產(chǎn)品名稱命名為“棋王”，主要面向棋類賽事和棋類愛好者提供，而聶某某曾獲“棋圣”稱號(hào)，在圍棋界享有盛譽(yù)，上訴人對(duì)于案涉漫畫圖形的使用尤其是將該漫畫圖形與“棋王”名稱的關(guān)聯(lián)性使用易引起相關(guān)產(chǎn)品受眾在案涉產(chǎn)品與聶某某之間建立認(rèn)知聯(lián)系，誤認(rèn)為聶某某與案涉產(chǎn)品之間存在某種關(guān)聯(lián)?；谝陨蠋c(diǎn)，本院認(rèn)為上訴人對(duì)于案涉漫畫圖形的使用一定程度上利用了聶某某的肖像和形象，上訴人的行為構(gòu)成對(duì)聶某某的侵權(quán)。

關(guān)于品王公司是否需要承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，本院認(rèn)為，根據(jù)案涉產(chǎn)品的外包裝顯示，品王公司以生產(chǎn)商的身份被標(biāo)示在案涉產(chǎn)品上，基于該產(chǎn)品身份標(biāo)識(shí)，可以認(rèn)定其實(shí)施了制作、使用、公開聶某某漫畫形象的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)生產(chǎn)者侵權(quán)責(zé)任。同時(shí)，品王公司與棋王公司之間并非簡(jiǎn)單的委托生產(chǎn)關(guān)系，兩公司之間長(zhǎng)期合作，棋王公司的法定代表人顧志剛也持有品王公司的股份，品王公司難言對(duì)案涉侵權(quán)行為不知情。綜合以上情況，本院認(rèn)為一審判決品王公司與棋王公司承擔(dān)共同賠償責(zé)任，并無不妥。

關(guān)于聶棋圣源公司起訴主體資格的問題，本院認(rèn)為，肖像權(quán)的確具有專屬性，但自然人的肖像同時(shí)具有商業(yè)使用價(jià)值，對(duì)于肖像權(quán)中的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，法律允許自然人通過對(duì)外許可使用自己肖像的形式實(shí)現(xiàn)，也不禁止排他性的許可使用。本案中，聶某某與聶棋圣源公司簽訂合同，授權(quán)聶棋圣源公司獨(dú)占性的使用自己肖像權(quán)的財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，同時(shí)授權(quán)聶棋圣源公司可以其公司名義對(duì)未經(jīng)許可的第三方侵權(quán)行為采取維權(quán)措施，上述行為不違反法律規(guī)定，聶棋圣源公司應(yīng)有權(quán)就侵害聶某某肖像權(quán)造成的財(cái)產(chǎn)損失部分提起訴訟。在本案訴訟中，聶某某也作為一審原告參加了訴訟，對(duì)聶棋圣源公司的起訴行為，聶某某沒有異議。因此，在財(cái)產(chǎn)性利益損失起訴主體資格的問題上，一審判決的處理結(jié)果并無不當(dāng)。需要指出的是，一審判決同時(shí)適用了賠禮道歉的侵權(quán)責(zé)任方式，通常情況下，賠禮道歉屬于精神性利益的損害責(zé)任承擔(dān)方式，而人格權(quán)中的精神性利益具有專屬性、不可轉(zhuǎn)讓性，本案中精神性人格利益受損的主體應(yīng)為聶某某本人，聶棋圣源公司不享有該項(xiàng)權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，因此，一審判令二上訴人向聶棋圣源公司賠禮道歉不當(dāng)，本院予以糾正。

訴訟中，上訴人同時(shí)提出了圖形注冊(cè)商標(biāo)權(quán)和美術(shù)作品著作權(quán)的抗辯意見。對(duì)此，本院認(rèn)為，肖像權(quán)與商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)分屬于不同的權(quán)利類型，二者在權(quán)利主體、內(nèi)容、保護(hù)對(duì)象等方面存在明顯差異，以他人肖像形象為基礎(chǔ)創(chuàng)作的圖形商標(biāo)和作品，即便取得了注冊(cè)商標(biāo)權(quán)和美術(shù)作品著作權(quán)，在未經(jīng)肖像權(quán)人同意的情況下，上述商標(biāo)注冊(cè)人和作品作者也無權(quán)對(duì)外公開、使用肖像權(quán)人的肖像。也即，上訴人棋王公司享有的圖形注冊(cè)商標(biāo)權(quán)和美術(shù)作品著作權(quán)不足以形成對(duì)聶某某肖像權(quán)的有效對(duì)抗。

綜上，江陰市棋王酒業(yè)有限公司、江蘇品王酒業(yè)集團(tuán)股份有限公司的部分上訴請(qǐng)求成立，本院予以支持。對(duì)于一審判決的其他部分，本院予以維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十四條、第一百七十條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)，第一百七十四條規(guī)定，判決如下：

一、維持北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）京0491民初1603號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)；

二、撤銷北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）京0491民初1603號(hào)民事判決第四項(xiàng)；

三、變更北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）京0491民初1603號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：江陰市棋王酒業(yè)有限公司、江蘇品王酒業(yè)集團(tuán)股份有限公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)在其官網(wǎng)或微信公眾號(hào)上向聶某某公開賠禮道歉（道歉內(nèi)容需經(jīng)人民法院審核，登載時(shí)間不少于十四日）；

四、駁回聶某某、聶棋圣源（北京）文化發(fā)展有限公司其他訴訟請(qǐng)求。

一審案件受理費(fèi)3054元，由江陰市棋王酒業(yè)有限公司、江蘇品王酒業(yè)集團(tuán)股份有限公司共同負(fù)擔(dān)（本判決生效后七日內(nèi)向一審法院交納）；二審案件受理費(fèi)2700元，由江陰市棋王酒業(yè)有限公司、江蘇品王酒業(yè)集團(tuán)股份有限公司各負(fù)擔(dān)1350元（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 員　胡懷松

二〇二一年三月二十九日

法官助理　萬穎穎

書 記 員　李昕玥